Jusqu’à l’ordonnance Macron n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, les difficultés économiques d’une entreprise comprise dans un groupe de sociétés étaient appréciées au niveau du groupe ou du secteur d’activité du groupe auquel appartenait l’entreprise. Le nouvel article L. 1233-3 du Code du travail a restreint ce périmètre au seul territoire national. La nouvelle loi s’affiche comme un vecteur de simplification et de lisibilité, notamment pour les entreprises étrangères, tout en restant soumise aux garde-fous anciens.
Par Denise Broussal, associée, Nadège Dallais, counsel, et Guillaume Turpin, avocat, Baker McKenzie
L’appréciation des difficultés d’une entreprise, au sens du droit du licenciement pour motif économique, s’est vue, conformément à l’attente des entreprises, redéfinie dans son échelle et précisée dans ses contours.
La restriction du périmètre au niveau national
Le nouveau paradigme était attendu : la loi change de focale pour apprécier les difficultés économiques des entreprises au niveau du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise, mais limité au seul territoire national.
La réduction du périmètre d’appréciation de la situation économique de l’entreprise n’est pas une thématique nouvelle. Déjà, la loi du 8 août 2016 avait envisagé cet aménagement, finalement rejeté. L’ordonnance a franchi cette étape, en préférant une approche cartésienne de la réalité économique des groupes de sociétés, souhaitant mettre un terme aux incohérences du droit positif antérieur qui dissociait ou confondait artificiellement les situations économiques du groupe et de sa filiale.
Désormais, les groupes de sociétés pourront gérer leurs filiales françaises en fonction de la seule réalité économique de ces entités sur le territoire français, reflétant une prise en compte aussi pragmatique que bienvenue des attentes des sociétés de dimension internationale.
Il en résulte que les entreprises concernées ont désormais une visibilité immédiate sur la gestion de leurs activités sur le sol français tout en demeurant protégées d’une jurisprudence parfois intrusive et en décalage avec la réalité de l’activité de l’entreprise (aucune corrélation économique absolue n’existant entre la santé financière du groupe et celle d’une filiale subissant les contraintes d’un marché national déterminé).
La notion de secteur d’activité du groupe pérennisée
Les contours mouvants du secteur d’activité du groupe sont désormais stabilisés et pourvus d’une grille légale d’appréciation. Lorsque l’entreprise concernée par les difficultés économiques fait partie d’un groupe dont le siège n’est pas situé en France, le secteur d’activité est «caractérisé, notamment, par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché».
Cette nouvelle définition est d’importance. D’abord, parce que le secteur d’activité du groupe n’est plus une notion prétorienne laissée à l’appréciation (nécessairement évolutive) du juge. Ensuite, parce que, en cohérence avec l’esprit de la réforme, la loi prévoit une acception large de la notion juridique de secteur d’activité, permettant aux entreprises, notamment étrangères, de définir et sécuriser leur activité autour d’un secteur précisément défini et sur le fondement duquel pourra être appréciée la santé économique de l’entité considérée. Enfin, la loi ouvre la définition du secteur d’activité du groupe à travers l’énumération d’une liste non limitative de critères référentiels.
Le maintien implicite de l’exception de fraude
Elément de continuité avec le droit antérieur, l’exception de fraude perdure malgré le retrait de toute référence expresse dans la nouvelle ordonnance. Ce garde-fou légal, principe général de droit civil, doit être pris en compte par les entreprises dans leurs pratiques afin de sécuriser les opérations à venir.
L’évolution des textes permet de s’interroger sur le caractère intangible du nouveau périmètre d’appréciation des difficultés économiques. En effet, le texte initial prévoyait une exception à la restriction du périmètre d’appréciation au territoire national : celle de la fraude.
La suppression de cette mention dans le texte définitif intrigue. Certes, la fraude est une notion juridique autonome (fraus omnia corrompit), qu’il est possible de soulever en dehors de tout texte spécial, mais le retrait de la mention n’est pas sans conséquence. La rédaction finale du texte, sans référence à la fraude, devrait empêcher une lecture extensive du juge, ce dernier ne pouvant faire de l’absence de fraude une condition préalable devant être systématiquement constatée par la juridiction.
De plus, l’absence de référence directe à la fraude évitera tout débat d’interprétation sur l’éventuelle référence au concept général de fraude ou à la création d’un cas sui generis auquel des questions de charge de la preuve n’auraient pas manqué d’être attachées. En définitive, le retrait de la référence à la fraude est donc gage d’une application intuitive et rationnelle du nouveau périmètre légal d’appréciation des difficultés économiques.
Cependant, le retrait de cette notion ne garantit aucun blanc-seing. Ainsi, l’existence d’une organisation frauduleuse des difficultés économiques d’une filiale française exposerait le groupe à une responsabilité au titre de la procédure de réorganisation en France et pourrait rendre les licenciements subséquemment prononcés sans cause réelle et sérieuse.
Les adaptations nécessaires des entreprises
Les contentieux devraient désormais se concentrer sur l’existence d’une fraude, donc d’une organisation, au niveau du groupe, des difficultés économiques de l’entité française. A cet égard, le juge pourrait faire application, par analogie, de la jurisprudence relative au concours d’une société mère à la déconfiture d’une filiale entraînant la responsabilité de la société mère. Ainsi, demandes de documents par les représentants du personnel, expertises et actions judiciaires tenteront d’apporter la preuve de comportements déloyaux envers l’entité concernée.
Ces obstructions aux projets de restructuration pourront cependant être contenues. Afin de les prévenir, les groupes auront intérêt à privilégier une communication pédagogique de la situation financière de la filiale et d’éviter tout mouvement de fond ou décision commerciale perceptible comme anormal dans une période concomitante à une restructuration envisagée en France.
De la même manière, les chances de succès des moyens de contestation devraient être inversement proportionnelles aux efforts de transparence et de rigueur mis en œuvre dans la présentation des projets ayant une incidence sur l’emploi.
Logiquement, puisque les expertises devraient focaliser leurs investigations sur les rapports monétaires et capitalistiques groupe/filiale afin d’identifier des flux «suspects», les groupes comprenant des entités en France devront veiller à leur communication économique et financière et, ce, particulièrement envers les instances de représentation du personnel situées sur le territoire national.
Un contentieux engagé sur l’application du nouveau périmètre légal prospérera d’autant moins que sera rapportée la preuve d’une présentation étayée des difficultés économiques de la société française en fonction de son contexte économique propre et, éventuellement sur les actions mises en œuvre par le groupe pour éviter la déconfiture de l’entreprise. Ces éléments, gage de bonne foi (au sens de l’article 1104 du Code civil), devraient permettre de couper court aux spéculations sur les desseins du groupe.
L’évolution de l’appréhension légale des difficultés de l’entreprise constitue, à n’en pas douter, une avancée d’importance dans la lisibilité et la prévisibilité du droit français pour les groupes étrangers. Les garanties nouvelles dans l’appréciation du secteur d’activité du groupe et celle du périmètre des difficultés économiques n’occultent cependant pas la nécessaire prudence indispensable à la bonne application des textes nouveaux. L’évolution du texte, entre rupture assumée et continuité latente, devrait naturellement s’inscrire dans la pratique. Ainsi, l’exception de fraude, désormais implicite, ne doit pas aboutir à détourner l’objet ou la portée du nouveau texte.
