Notre profession se distingue notamment par l’obligation de confidentialité et son pendant, le secret professionnel, qui pèsent sur les avocats. En permettant la défense des intérêts de nos clients, ils sont de fait au cœur de l’Etat de droit.
Par Thomas McDonald, partner of counsel, White & Case et condidat aux élections du Conseil de l’Ordre
Même s’il est d’usage de les définir comme absolus, généraux et illimités dans le temps, la pratique apporte son lot de nuances, dès lors, notamment, que le législateur ou l’exécutif mettent en place des écoutes, des perquisitions, ou enjoignent à l’avocat de notifier les soupçons de blanchiment d’argent qu’il peut avoir. Ces évolutions, parfois qualifiées d’«attaques en règle», et qui ne sont pas spécifiques à la France, invitent à se pencher sur le fonctionnement du secret professionnel dans les pays de «common law».
La France et les pays de «common law» partagent une même obligation éthique de préserver le caractère confidentiel de l’information donnée. Ainsi, la définition de la «confidential information» est à New York aussi large que l’obligation de confidentialité est générale en France, à la différence près qu’à New York le client a le droit de délier l’avocat de son obligation.
Les règles new-yorkaises diffèrent de leurs équivalents français, en ce qu’elles protègent une partie de l’information, définie par une appréciation in rem qui constitue l’«attorney-client privilege» ; en France, en revanche, c’est parce que l’information est transmise à l’avocat qu’elle sera protégée, dans le cadre d’une approche in personam. Les échanges entre avocats français sont confidentiels, à moins qu’ils ne soient qualifiés de «lettres officielles», là où les échanges entre avocats new-yorkais ne sont pas protégés.
Le secret professionnel, apprécié en tant que droit du client opposable aux tiers, est lui composé de deux notions : l’«attorney-client privilege» et l’«attorney work product doctrine», appréciés in rem. Il ne s’agit pas de règles déontologiques, mais de règles de preuve («rules of evidence») et de procédure civile. Dans la célèbre affaire Upjohn Co, la Cour suprême précise la philosophie de l’«attorney-client privilege», en indiquant qu’il est dans l’intérêt public que l’avocat et son client communiquent en toute franchise, mais que l’«attorney-client privilege» doit être interprété de façon plus restrictive que l’obligation de confidentialité.
L’«attorney work product doctrine» est le prolongement de l’«attorney-client privilege», permettant de refuser la communication de certaines informations à l’autre partie, comme ce peut être le cas sous le régime de la procédure civile de «discovery».
Enfin, les règles déontologiques de l’Etat de New York exigent des avocats qu’ils fournissent tous les efforts raisonnables pour sauvegarder les informations de leurs clients, et donc leur droit à bénéficier du secret professionnel. Dans le contexte actuel de cybercriminalité, l’usage des messages encryptés et des technologies connexes doit se développer, afin d’aboutir à une protection effective des informations de tous nos clients.
La comparaison entre les approches française et new-yorkaise soulève davantage de questions qu’elle n’apporte de solutions. En particulier, concernant la protection du secret professionnel, l’approche in rem de la «common law» aurait l’inconvénient de réduire le périmètre de protection. Une telle redéfinition n’est en principe pas souhaitable. Mais serait-elle plus défendable auprès des autorités étatiques et judiciaires ? Ce n’est pas évident, si l’on en juge par l’expérience américaine, avec la tendance de ses tribunaux à interpréter le privilège de façon restrictive, et la réalité des renonciations «contraintes» au privilège, celui qui l’invoque craignant de faire par là même un aveu implicite de sa culpabilité.
D’autres questions subsistent : la confidentialité des échanges, qui soulève beaucoup de problèmes d’abus de «lettres officielles», d’abus de confidentialité entre avocats français et beaucoup d’incompréhension et d’erreurs dans un contexte international, est-elle toujours adaptée ? Inverser la règle – c’est-à-dire ne protéger que les documents désignés comme «confidential» ou «without prejudice» – n’est-il pas plus logique, en dépit de notre tradition ? Une telle inversion contribuerait à notre objectif de faire de Paris un grand centre de droit international. Elle a été débattue il y a vingt ans et doit l’être à nouveau, soigneusement, afin de permettre au secret professionnel français d’évoluer avec son temps.
