Par Evelyne Friedel, associée, et Morgane Gloaguen, stagiaire, Taylor Wessing

L’annonce intervient après plusieurs années de conflits qui ont détérioré les relations entre Apple et Spotify, deux géants de la musique à la demande. Selon Spotify, la firme dirigée par Tim Cook profiterait de son système d’exploitation iOS et de sa boutique en ligne, l’App Store, pour étendre sa place sur plusieurs marchés d’applications mobiles.

Cette plainte ne saurait cependant se limiter dans sa portée aux discordances entre les deux sociétés. En effet, les agissements d’Apple ont provoqué plusieurs réactions de retrait d’autres entreprises, comme Netflix et Epic Games, qui ont décidé de ne plus proposer d’abonnements via l’App Store.

Pour cause, Apple imposerait une commission considérée abusive de 30 % sur les revenus générés par les abonnements réalisés sur sa boutique en ligne et soumettrait certains de ses partenaires à une série de restrictions techniques discriminantes.

Une action soumise à la démonstration d’une position dominante

En vertu de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’abus est anticoncurrentiel s’il émane d’une entreprise en position dominante. Cette condition suppose de déterminer en premier lieu le marché de référence.

En pratique, la Commission européenne délimite le marché en fonction des caractéristiques du produit en cause par rapport à une zone géographique propre à chaque espèce. L’analyse est casuistique et contextuelle. Le croisement de l’offre et de la demande de produits substituables constitue le marché.

Ainsi, si la Commissaire Margrethe Vestager a considéré au mois de novembre 2018 qu’Apple n’occupait pas une position dominante sur certains marchés, comme sur celui de la messagerie mobile, cette approche ne saurait lier la Commission européenne appelée à juger une situation sur un autre marché.

Il s’agit donc pour Spotify de convaincre de la pertinence d’une définition étroite du marché de référence en l’espèce. En effet, plus celui-ci est large, plus il est difficile de prouver qu’Apple exerce une pression concurrentielle propre à caractériser la dominance.

Or, Spotify et Apple Music sont des concurrents directs sur le marché aval des applications mobiles de streaming musical, sur lequel la société suédoise est leader.

Mais c’est par le biais de son système d’exploitation mobile iOS et de sa boutique en ligne, l’App Store, qu’Apple abuserait de son monopole pour affaiblir ses concurrents.

Des études soulignent que la vente d’iPhones (seuls appareils dotés du système iOS) intéresse à peine le quart des smartphones en Europe. Les marchés des systèmes d’exploitation mobile et des boutiques d’applications en ligne seraient en effet prédominés par le système Android et la plateforme Google Play de la multinationale Google.

Néanmoins, plusieurs arguments semblent soutenir le postulat selon lequel Google et Apple évoluent en fait sur des marchés distincts.

C’est en tout cas la position prise par la Commission européenne dans la décision Google du 18 juillet 2018 dans laquelle elle a analysé différents secteurs de la téléphonie mobile. Les systèmes d’exploitation Android et iOS ont des caractéristiques techniques dissimilaires. Si Android est un système d’exploitation mobile intelligent fonctionnant sous licence, iOS fait partie de ceux qui sont exclusivement utilisés par des développeurs verticalement intégrés.

En empêchant les fabricants autres que ceux de l’iPhone d’utiliser iOS, Apple aurait cloisonné l’utilisation de son système d’exploitation et ainsi tracé les contours de son propre marché. Apple serait ainsi en situation de dominance sur le marché des systèmes d’exploitation mobiles intelligents fonctionnant sans licence ainsi que sur le marché des boutiques d’applications présentes sur le système d’exploitation mobile iOS.

De plus, la captivité d’Apple, la fidélité de ses utilisateurs et les coûts d’adaptation à un autre système d’exploitation qu’iOS viendraient limiter la pression concurrentielle qu’exercent d’autres entreprises comme Google.

Par conséquent, dans un contexte où la vente d’iPhones semble s’essouffler, les analyses socio-économiques seront cruciales pour déterminer si Apple subi une pression concurrentielle suffisante à l’exclure du risque de sanction pour abus de position dominante.

Il ne fait pas de doute que la position des parties sur leurs marchés respectifs occupera une place primordiale voire décisive pour caractériser l’infraction.

Une plainte dépendante de l’existence d’un abus

Mais occuper une position dominante n’est pas en soi sanctionnable, seul l’abus étant constitutif d’une infraction.

Dans un premier temps, il pourrait être considéré que les agissements d’Apple sont discriminatoires. La rémunération prélevée à hauteur de 30 % du prix des abonnements réalisés via l’App Store (15 % pour tout abonnement de plus d’un an) ne s’applique qu’à certaines plateformes présentes sur la boutique en ligne d’Apple.

Or, l’article 102 du Traité interdit à toute entreprise dominante d’appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence.

Toutefois, selon Apple, ce sont bien des critères justifiés qui déterminent les conditions d’application du prélèvement litigieux. L’exemption de ce prélèvement bénéficierait ainsi à des entreprises proposant des prestations différentes de celles de Spotify. Celles offrant des applications gratuites, gérant leurs revenus par la publicité ou vendant des biens physiques entrent dans cette catégorie.

En tout état de cause, l’avocat général Nils Wahl a souligné le 20 décembre 2017 que la discrimination n’est sanctionnée que lorsqu’elle entrave la concurrence. A ce titre, si Spotify et Netflix sont aujourd’hui leaders sur leur marché respectif, un tel prélèvement pourrait freiner leur développement, voire bloquer l’entrée sur le marché de plateformes plus petites.

Dans un second temps, le développement des pratiques anticoncurrentielles par les entreprises verticalisées dans l’économie digitale pourrait conduire une fois de plus l’autorité européenne à réprimer encore davantage ce type d’agissements.

L’utilisation d’une position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation et des boutiques en ligne dans le but d’évincer des concurrents sur le marché des applications serait effectivement susceptible de faire l’objet d’une analyse approfondie par la Commission.

On se souvient à ce titre que le 24 mars 2004, la Commission européenne avait sanctionné Microsoft pour avoir abusé de son quasi-monopole sur le marché des systèmes d’exploitation pour PC afin de restreindre la concurrence sur les marchés des systèmes d’exploitation pour serveurs et des lecteurs multimédias.

Plus récemment, la Commission a infligé de lourdes amendes à Google pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des moteurs de recherche en favorisant son propre service de comparaison de prix (décision du 27 juin 2017) et sur le marché des systèmes d’exploitation pour imposer aux fabricants plusieurs obligations afin de développer sa place sur le marché de la recherche internet (décision du 18 juillet 2018).

La rémunération prélevée par Apple (qui ne concernerait pas Apple Music) et plusieurs pratiques (comme le blocage des mises à jour et la possibilité réduite de promouvoir l’abonnement Spotify Premium sur l’App Store) ont été pointées du doigt par Spotify. Pour cette dernière, de tels agissements enfreignent non seulement la concurrence par les mérites, mais conduisent aussi à une augmentation des prix au détriment du consommateur.

Apple risque une amende allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial du groupe, mais pourrait aussi devoir indemniser les entreprises victimes de ses pratiques. Surtout, la Commission européenne pourrait proposer à Apple de prendre des engagements remettant en cause le développement de son modèle verticalisé.

Réflexions autour du modèle de l’in-app

Cette plainte s’inscrit dans un contexte où les autorités de concurrence se sont mises à l’unisson pour contrôler les GAFA. Elle soulève aussi la question plus générale du modèle économique de l’in-app, à savoir l’utilisation d’une même boutique en ligne pour le téléchargement de diverses applications.

En 2017, la Commission européenne a publié une étude sur la loyauté due par les plateformes proposant l’in-app. La Commission a relevé des risques d’infractions anticoncurrentielles au détriment des petites entreprises et du consommateur.

Selon la Commission, l’in-app offre aux développeurs d’applications mobiles un accès simplifié aux consommateurs à l’échelle mondiale. Ce modèle risque toutefois de devenir leur seule porte d’entrée au marché des applications mobiles. Il est aussi sujet à des déséquilibres entre les développeurs présents sur le marché des applications et les entreprises verticalisées présentes à la fois en amont et en aval. Sont notamment visés le manque de transparence et les agissements discriminatoires.

Dans de telles circonstances, l’affaire des plateformes de musique peut devenir une nouvelle opportunité pour la Commission européenne de hausser la voix à l’encontre d’un géant d’outre-Atlantique…