Par Jérôme Halphen, associé, département social, et Isabelle Eid, counsel

DLA Piper

Pour rappel, le 9 juillet dernier, le projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dit «loi Macron», comportant 313 articles, a été définitivement adopté à l’Assemblée nationale. Le Conseil constitutionnel, après avoir été saisi par plus de soixante députés et par plus de soixante sénateurs, s’est prononcé sur la loi Macron par sa décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015. 23 articles ont été partiellement ou totalement censurés par les Sages de la rue de Montpensier. Le 6 août dernier, la loi Macron a finalement été promulguée par le Président de la République.

Ainsi, la loi Macron a été publiée au Journal Officiel le 7 août dernier. Par conséquent, une grande partie des mesures qu’elle contient sont d’ores et déjà applicables. Toutefois, les mesures pour lesquelles il est précisé que des règlements d’application sont nécessaires entreront progressivement en vigueur. C’est notamment le cas des dispositions de la loi Macron relatives à l’information préalable des salariés, lesquelles seront fixées par décret avant le 1er novembre 2015.

D’abord assoupli par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (loi Macron), le droit d’information préalable s’est heurté à une censure partielle du Conseil constitutionnel, engendrant alors des interrogations quant au régime finalement applicable.

Le droit d’information préalable, une mesure introduite par la loi Hamon

Les articles 19 (cession de fonds de commerce) et 20 (cession de participation) de la loi Hamon, instaurent l’obligation d’informer les salariés pour toute «cession» d’entreprises qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise (moins de 50 salariés) et pour les entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise et se trouvant, à la clôture du dernier exercice, dans la catégorie des petites et moyennes entreprises au sens la LME (entre 50 et 249 salariés). La méconnaissance de cette obligation est susceptible d’entraîner la nullité de la cession.

Après avoir fait l’objet de vives contestations, le Premier ministre a commandé un rapport d’évaluation sur le droit d’information préalable des salariés en cas de cession d’entreprise. Celui-ci a été rendu le 18 mars 2015 et met en exergue les lacunes du dispositif :

- La nullité de la cession est contraire à la sauvegarde de l’activité, difficile à mettre en œuvre et méconnaît les droits de l’acquéreur de bonne foi.

- L’obligation d’information des salariés est une obligation de résultat, qui dans certaines hypothèses, peut être difficile à exécuter, d’où la nécessité d’un assouplissement des conditions de notification.

- Le champ d’application, trop large, a pour conséquence d’englober des situations dans lesquelles les salariés ne peuvent pas présenter d’offre concurrente.

C’est dans ce contexte qu’intervient la loi Macron.

Le droit d’information préalable, une mesure réformée par la loi Macron

Le projet de loi Macron, définitivement adopté le 9 juillet, à travers son article 204, a tenté de répondre aux critiques formulées à l’égard du droit d’information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise, tel que prévu par la loi Hamon :

- La sanction de la nullité de la cession est substituée par une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 % du montant de la vente.

- Les modalités d’informations sont allégées, puisque lorsque l’information est faite par lettre recommandée avec accusé de réception, le délai ne commencera pas à courir à compter de la remise effective de la lettre, mais à partir de sa première présentation.

- Le champ d’application est restreint à la seule hypothèse de la vente d’une entreprise alors qu’il s’étendait auparavant à tous les types de cession ce qui englobait des apports de participation notamment à l’intérieur d’un même groupe.

- L’obligation d’information préalable connaît une exception en cas d’information générale des salariés (article 18 de la loi Hamon) dans les douze mois précédant la vente.

L’entrée en vigueur des dispositions de la loi Macron sera fixée par décret avant le 1er novembre 2015. Ainsi, la transition entre la loi Hamon et la loi Macron n’aurait pas posé de difficulté particulière si le Conseil constitutionnel n’avait pas censuré partiellement les dispositions de la Hamon.

Le droit d’information préalable tel que prévu par la loi Hamon censuré partiellement par le Conseil constitutionnel

Comme on pouvait s’y attendre, l’article 20 de la loi Hamon a rapidement fait l’objet d’une QPC. Par sa décision n° 2015-476 du 17 juillet 2015, le Conseil s’est prononcé sur la constitutionnalité du droit d’information préalable des salariés en cas de cession de participation et relève notamment l’objectif du législateur d’encourager la reprise des entreprises et la poursuite de leurs activités.

Le Conseil valide l’obligation d’information des salariés, celle-ci n’étant pas manifestement disproportionnée au regard de l’objectif d’intérêt général qu’elle poursuit.

En revanche, le Conseil censure la nullité susceptible de résulter de la méconnaissance de cette obligation, celle-ci portant une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre.

L’intervention du Conseil constitutionnel avec notamment la censure partielle de l’article 20 de la loi Hamon engendre des difficultés quant au régime applicable en matière de droit d’information préalable.

Les interrogations quant à la mise en œuvre du droit d’information préalable suscitées par la censure partielle du Conseil constitutionnel

A l’issue de la décision du Conseil constitutionnel, subsiste l’obligation d’information, mais l’article 20 n’est plus assorti de la sanction de nullité de la cession en cas de violation de cette obligation. La loi Macron n’étant pour le moment pas entrée en vigueur, seule une condamnation au versement de dommages et intérêts au profit d’un ou plusieurs salariés pourrait être envisageable. Ceci suppose que les salariés puissent se prévaloir d’un préjudice propre pour ne pas avoir pu présenter une offre.

En revanche, le Conseil constitutionnel n’ayant pas été saisi sur l’article 19 de la loi Hamon relatif à la cession de fonds de commerce, la sanction de nullité de la cession perdure textuellement. Néanmoins, il y a fort à parier que si un litige s’élevait à ce propos, les juges écarteraient la nullité, sur la base de la décision du Conseil constitutionnel.

En outre, la loi Macron, dont l’entrée en vigueur sera fixée par décret avant le 1er novembre 2015, remplace la sanction de nullité de la cession des articles 19 et 20 de la loi Hamon par une amende civile. L’usage du terme «remplace» par la loi Macron risque ici de poser problème. En effet, la décision du Conseil constitutionnel a entraîné l’abrogation des dispositions relatives à la nullité de l’article 20 de la loi Hamon. Or, est-il envisageable de remplacer une disposition qui, entre-temps, a été abrogée ? Cet argument pourrait éventuellement être mis en avant par une entreprise souhaitant échapper à une condamnation au versement d’une amende civile… Quelle sera la réponse des tribunaux ?

En outre, la condamnation à une amende civile suppose qu’une action en responsabilité soit engagée par un salarié et que le ministère public demande au juge que soit prononcée une amende civile dont le montant ne peut excéder 2 % du montant de la vente. Le plafond de l’amende sera bien souvent difficile à établir compte tenu de la pratique répandue des compléments de prix (clauses d’earn out). Quelle sera la base maximale de l’amende retenue dans ces situations ?

Dernière question, et non des moindres, quelle est la prescription de l’action en responsabilité à laquelle peut être liée une amende civile ? Le texte de la loi Hamon prévoyait que l’action devait être engagée dans un délai de deux mois suivant la publication de la cession (ce qui, s’agissant d’une cession de titre impliquait d’informer les salariés de la cession afin de faire courir le délai, faute de publication de la cession des titres). L’alinéa prévoyant ce délai faisant partie de ceux invalidés par le Conseil constitutionnel, l’action en responsabilité n’obéit plus à aucun délai spécifique. L’action en responsabilité devrait en conséquence être engagée dans le délai de droit commun de cinq ans. De ce point de vue, le nouveau régime constitue une régression, laissant les parties à la vente dans l’expectative d’une action en responsabilité beaucoup plus longue.