Par Alexandra Szekely, associée, Le 16 Law

L’ordonnance du 27 mars 2020 avait apporté une première réponse aux difficultés rencontrées par les entreprises du fait de l’instauration d’un état d’urgence sanitaire. Outre une prolongation de la plupart des délais de procédure, la mesure phare de cette première ordonnance consistait, par l’effet d’une fiction juridique, à considérer qu’une entreprise qui n’était pas dans l’impossibilité de payer ses dettes avec son actif disponible au 12 mars 2020 ne serait pas considérée comme étant en état de cessation des paiements avant l’expiration d’un délai de trois mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire.

L’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 limite dans le temps l’effet des prolongations de délais prévues par celle du 27 mars, pour les décorréler de l’état d’urgence sanitaire prolongé jusqu’au 10 juillet 2020.

La nouvelle ordonnance modifie également temporairement un certain nombre de dispositions du Livre VI du Code de commerce afin de faciliter l’adoption de plans de sauvegarde et de redressement, quitte à ce que les droits des créanciers n’en sortent pas renforcés.

Des pouvoirs coercitifs donnés au tribunal pour favoriser la conciliation

Jusqu’au 23 août 2020, la durée de la procédure de conciliation, qui est en principe de quatre mois renouvelables pour un mois supplémentaire, est prolongée automatiquement de cinq mois, soit dix mois au total, et une nouvelle procédure de conciliation peut être ouverte à l’issue d’une précédente sans attendre l’expiration d’un délai de trois mois après la fin de la première procédure de conciliation (délai prévu à l’article L. 611-6 du Code de commerce).

Surtout, jusqu’au 31 décembre 2020, le président du tribunal qui a ouvert la conciliation peut, à l’encontre d’un créancier appelé à la conciliation qui n’aurait pas accepté de suspendre l’exigibilité de sa créance pendant la procédure de conciliation :

• interrompre ou interdire les poursuites et les voies d’exécution jusqu’à la fin de la procédure de conciliation ;

• imposer au créancier des délais de grâce que le débiteur peut solliciter par voie de requête avant même toute mise en demeure ou poursuites ; et

• ordonner le report ou le rééchelonnement du paiement des sommes dues, les majorations et pénalités de retard n’étant pas encourues pendant le délai fixé par le juge.

Si les pouvoirs coercitifs accordés au tribunal dans le cadre de la procédure de conciliation sont de nature à «renforcer l’efficacité de la procédure de conciliation» comme le précise le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 20 mai dernier, et rendent cette procédure plus attractive pour les entreprises qui souhaitent traiter des difficultés de leur entreprise dans un cadre confidentiel, ils remettent singulièrement en cause le caractère amiable et consensuel de cette procédure.

Accélération de l’extension du champ d’application des procédures de sauvegarde

Pour favoriser des sorties de crise rapides, des procédures de sauvegarde financière accélérées et sauvegarde accélérées sont ouvertes aux sociétés qui dépassent certains seuils (vingt salariés, 3 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe ou 1,5 million d’euros pour le total du bilan), sont d’ores et déjà engagées dans une procédure de conciliation, et justifient avoir élaboré un projet de plan susceptible de recueillir l’adhésion d’une majorité de créanciers, rendant vraisemblable son adoption dans un délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture. L’ordonnance du 20 mai dernier supprime temporairement ces seuils, de sorte que toute société peut bénéficier des procédures de sauvegarde accélérées pour autant que leurs conditions d’ouverture soient réunies, afin de permettre l’adoption rapide d’un plan de sauvegarde ou redressement judiciaire.

Facilitation de l’adoption de plans de sauvegarde ou de redressement au détriment des droits des créanciers

L’ordonnance du 20 mai dernier fixe la durée de la période d’observation. L’ordonnance du 27 mars 2020 avait allongé la durée de la période d’observation de trois mois à l’issue de la période d’état d’urgence sanitaire. La nouvelle ordonnance fige l’extension de la période d’observation à trois mois supplémentaires pour toutes les procédures en cours ou nouvelles jusqu’au 23 juin 2020. L’ordonnance crée un nouveau privilège dit «de sauvegarde» ou de «redressement». Les personnes (hormis les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital) qui consentent un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d’observation ou s’engagent à le faire pour l’exécution du plan bénéficient d’un privilège de remboursement en cas d’ouverture d’une nouvelle procédure, notamment de liquidation judiciaire.

Ce nouveau privilège, qui correspond au «DIP financing» prévu dans le Chapter 11 américain, n’est cependant pas de nature à motiver particulièrement les nouveaux apports en trésorerie dès lors que ce privilège prend rang après le privilège de conciliation, et est donc primé par d’autres créanciers (dont l’assurance de garantie des salaires pour le superprivilège des salaires, le privilège des frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, les créances qui sont garanties par des sûretés immobilières, et les autres sommes avancées par l’assurance de garantie des salaires).

Ce nouveau privilège est, aux termes de l’ordonnance du 20 mai 2020, applicable à compter de l’entrée en vigueur de cette ordonnance, soit le 21 mai 2020, et au plus tard le 17 juillet 2021, date butoir pour la transposition par les Etats membres de la Directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019. Celle-ci apportera d’autres modifications importantes au droit français des entreprises en difficulté.

Augmentation de la durée des plans de sauvegarde et de redressement judiciaires

Les plans de sauvegarde et de redressement judiciaires peuvent faire l’objet de prolongations successives, lesquelles sont cumulatives :

• jusqu’au 23 juin 2020, la durée des plans est automatiquement prolongée de trois mois ;

• jusqu’au 23 août 2020, les plans peuvent être prolongés de cinq mois à un an ;

• pendant encore six mois après le 23 août 2020, soit jusqu’au 23 février 2021, le tribunal peut encore prolonger la durée du plan pour une durée d’un an ;

• le tribunal peut encore, jusqu’au 31 décembre 2020, prolonger la durée des plans de sauvegarde et de redressement judiciaires de deux ans, s’ajoutant aux prolongations évoquées ci-avant ;

• jusqu’au 31 décembre 2020, la durée maximale du plan est portée, en cas de modifications substantielles du plan, à douze ans (ou même dix-sept ans dans le cadre d’une activité agricole).

En outre, afin de faciliter l’adoption des plans, le délai de consultation des créanciers peut être réduit de trente à quinze jours, les créanciers qui n’ont pas répondu dans les délais étant considérés comme ayant accepté les propositions qui leur sont faites.

De même, lorsque la demande de modification substantielle du plan porte sur les modalités d’apurement du passif, le défaut de réponse des créanciers vaut acceptation des propositions, sauf en ce qui concerne les remises de dettes ou de conversions de dettes en titres donnant ou pouvant donner accès au capital.

Aménagement des modalités de remboursement des créanciers

Enfin, l’ordonnance du 20 mai dernier prévoit que les délais de paiement prévus initialement par le plan peuvent être prolongés «le cas échéant en dérogeant aux dispositions de l’article L. 626-18» du Code de commerce, qui impose en principe que le premier paiement aux termes du plan intervienne à la première date anniversaire du plan et que le montant de chacune des annuités prévues par le plan, à compter de la troisième, ne soit pas inférieur à 5 % de chacune des créances admises.

Les dirigeants de l’entreprise en sauvegarde ou redressement judiciaire peuvent désormais, à titre temporaire, présenter un plan de cession.

A titre de dérogation aux dispositions de l’article L. 642-3 du Code de commerce, jusqu’au 31 décembre 2020, l’article 5 ordonnance du 20 mai dernier autorise le «débiteur» (ou plutôt ses dirigeants selon le rapport au Président de la République relatif à cette ordonnance) à présenter une offre de reprise en plan de cession de son entreprise.

L’ordonnance du 20 mai 2020 apporte ainsi au Livre VI du Code de commerce des modifications importantes, qui certes devraient faciliter l’adoption d’accords de conciliation ou de plans de sauvegarde ou de redressement judiciaire, mais au prix d’une atteinte conséquente aux droits des créanciers.