La crise économique actuelle pourrait-elle amener la Commission européenne à revoir sa position sur les concentrations horizontales d’entreprises en difficulté en vertu du principe FFD. Que dit le règlement relatif au contrôle des concentrations de l’UE à ce sujet ?

Bruxelles n’a pas édicté de règlement spécifique applicable à une situation de crise comme celle causée par le Covid-19 et ses retombées économiques. Le failing firm defence (FFD) est un concept américain utilisé pour la première fois par la Cour suprême des Etats-Unis pendant la crise des années 1930. Son application a été admise en 1994 par la Cour de Justice européenne pour valider le projet de concentration entre Kali und Salz, filiale de BASF, et Mitteldeutsche Kali AG dont l’actionnaire unique était la Treuhandanstalt, organisme de droit public chargé de restructurer les entreprises de l’ex-RDA. Le concept de FDD a rarement été mis en œuvre en Europe : six fois par la Commission et une fois dans le dossier Seb/Moulinex, décision annulée à la demande d’un concurrent devant le Conseil d’Etat. On retrouve néanmoins ce concept dans les paragraphes 89 à 91 des lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales. En 2004, la Commission a intégré trois critères cumulatifs pour que la FFD puisse être invoquée par le repreneur potentiel d’une société cible en proie à de graves difficultés financières. Premièrement, la cible doit être vouée à disparaître du marché si l’opération de concentration ne se fait pas. Deuxièmement, il ne doit pas y avoir d’alternative à l’opération moins dommageable pour la concurrence. Enfin, l’effet de l’opération sur la concurrence ne doit pas être pire que celui de la disparition de la cible.

Bruxelles ne montre donc pas de signe d’ouverture particulier ?

Non. Ces critères vont perdurer. Fin avril, la commissaire à la Concurrence et vice-présidente de la Commission européenne Margrethe Vestager a d’ailleurs mis en garde les Etats membres contre un dévoiement des règles sur le contrôle des concentrations. Bruxelles a d’abord à cœur de défendre le consommateur, pas les salariés d’entreprises vouées à disparaître. La Commission est partisane d’une plus grande concurrence entre les entreprises. Les crises passent ; son analyse est donc dynamique et non statique. En 2008, lors de la grande crise financière, le Comité concurrence de l’OCDE avait rappelé qu’il n’y avait pas de raison d’adapter le régime de contrôle des concentrations pour compenser les effets de la mauvaise passe économique. En revanche, la position de nos voisins britanniques est différente. Le 17 avril, la Competition & Markets Authority, l’Autorité britannique de la concurrence et des marchés, a déclaré qu’en raison de la situation exceptionnelle créée par la réduction drastique des livraisons dans les bureaux, la plateforme Amazon pouvait racheter Deliveroo car c’était, selon elle, le seul moyen d’éviter la disparition de cette entreprise.

Les opportunités d’acquisition se multipliant, à quoi les entreprises intéressées par la FFD  doivent prendre garde ?

Dans l’hypothèse de faillites en chaîne dans un secteur donné, on peut éventuellement réfléchir à l’application de la FFD, mais on ne peut pas partir du postulat qu’une autorité de concurrence aura une sympathie particulière pour ce type de théorie. Cela peut marcher, mais c’est exceptionnel et il faut sérieusement préparer ses arguments. Il est clair que tous les secteurs ne se prêtent pas à l’application des trois critères que je viens de mentionner. C’est envisageable dans le cas de filières déjà en proie à un important mouvement de concentration où on a affaire à minima à un oligopole et donc peu d’acteurs potentiels repreneurs. Si on a de nombreux acteurs sur un marché, la thèse de la FFD sera difficile à justifier, car il faut arriver à démontrer que seul l’acquéreur en question a vocation à racheter la cible. On peut aussi estimer que la thèse sera plus plausible en présence de fortes barrières à l’entrée. On imagine mal un Américain chinois se porter acquéreur d’une entreprise du secteur de l’énergie, si l’acquisition de celle-ci par un non-Européen n’a politiquement aucune chance d’aboutir. On sera aussi plus en difficulté de faire aboutir cette théorie si la cible fait partie d’un groupe capable d’injecter des ressources pour éviter sa défaillance. De plus, les entreprises doivent savoir que c’est une procédure assez longue. La construction du scénario contrefactuel (comparer la situation de rachat versus la disparition de l’entreprise cible) est complexe et nécessite un travail conjoint avec des économistes. En bref, la situation de certains secteurs se prête assez bien à l’examen de cette théorie. Mais, comme souvent en matière de concurrence, il faut bien réfléchir avant d’y aller !