Par Eleni Moraïtou, avocate, CMS Francis Lefebvre Avocats

En droit de l’UE, la notion d’aide d’Etat couvre toute mesure conférant un avantage sélectif à un opérateur économique dès lors qu’elle est financée par l’Etat ou au moyen des ressources publiques et qu’elle est susceptible de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre Etats membres. Le droit de l’UE n’interdit pas totalement les aides d’Etat mais les soumet à un régime spécifique, impliquant le respect de certaines conditions définies de manière harmonisée au niveau européen et confiant leur autorisation et leur contrôle à la Commission européenne.

Cette réglementation, qui constitue une particularité européenne, vise notamment à assurer qu’un Etat membre n’intervienne pas dans l’économie de marché afin de favoriser les entreprises situées sur son territoire au détriment des entreprises établies dans d’autres Etats membres, ce qui serait de nature à empêcher la construction d’un véritable marché intérieur. La question de l’application par le Royaume-Uni de cette réglementation est au cœur des préoccupations soulevées par le Brexit.

• Les négociations au niveau européen

L’Accord de Retrait (Withdrawal Agreement) de novembre 2018 contient des stipulations spécifiques aux aides d’Etat. Il prévoit ainsi que la Commission européenne demeure compétente pour toutes les procédures engagées à l’encontre du Royaume-Uni avant l’achèvement de la période de transition supposée prendre fin le 31 décembre 2020 et qu’elle doit continuer à appliquer le droit de l’UE comme si le Royaume-Uni était encore membre de l’UE (article 92). Il est également prévu que la Commission demeure compétente pour engager des procédures administratives en matière d’aides d’Etat pendant quatre ans après la fin de la période de transition pour des aides accordées avant l’expiration de cette dernière (article 93, paragraphe 1). Les décisions prises dans ce cadre par la Commission s’imposent au Royaume-Uni et ne peuvent être contrôlées que par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) (article 95).

L’accord de retrait est complété par le protocole relatif à l’Irlande et l’Irlande du Nord (Protocol on Ireland/Northern Ireland) et la déclaration politique (Political Declaration) fixant le cadre des relations futures entre le Royaume-Uni et l’UE. Ce protocole a été vivement critiqué au Royaume-Uni, notamment en tant qu’il mettait en place une solution de dernier recours (backstop) jugée comme une ingérence européenne dans la politique britannique.

Après la réouverture des négociations et dans un contexte politique relativement instable, la Commission européenne est parvenue le 17 octobre 2019 à un nouvel accord avec les négociateurs du Royaume-Uni sur une version révisée du protocole et de la déclaration politique.

Le protocole prévoit qu’afin d’éviter l’établissement d’une frontière physique, l’Irlande du Nord continuera de s’aligner sur un ensemble limité de règles relatives au marché unique de l’UE, dont notamment les règles relatives aux aides d’Etat (article 10 et annexe V). Il prévoit également que, quatre ans après la fin de la période de transition, l’Assemblée d’Irlande du Nord pourra, à la majorité simple, consentir à poursuivre l’application de la législation européenne sur les aides d’Etat ou voter pour y mettre fin, auquel cas le protocole cesserait de s’appliquer deux ans plus tard (mécanisme dit «du consentement»).

Par ailleurs, s’agissant de la déclaration politique, la principale modification qui y a été apportée concerne les futures relations économiques entre l’UE et le Royaume-Uni, le gouvernement britannique actuel ayant opté pour un modèle fondé sur un accord de libre-échange avec une exemption de droits de douane et de contingents entre l’UE et le Royaume-Uni. Elle mentionne que des garanties sont indispensables pour assurer des conditions de concurrence équitables, respectueuses des normes élevées communes qui seront en vigueur à la fin de la période de transition dans plusieurs domaines, notamment celui des aides d’Etat.

• Les initiatives au niveau du Royaume-Uni

Pendant la durée des négociations engagées avec les instances de l’UE et afin de se préparer au scénario d’un Brexit «dur» sans accord, une réflexion a été engagée au Royaume-Uni au sujet des aides d’Etat.

C’est ainsi que le 21 janvier 2019, un projet de loi intitulé «Exiting the European Union Competition – The State Aid (EU Exit) Regulations 2019» a été présenté au Parlement britannique, avec pour objet de garantir, en cas de Brexit sans accord, la mise en place d’un régime national d’aides d’Etat analogue à celui en vigueur au niveau de l’UE.

Ce projet confère à l’autorité de la concurrence britannique (Competition and Markets Authority, CMA) la responsabilité d’appliquer le droit des aides d’Etat, à la place de la Commission européenne. Dans un souci de sécurité juridique et de continuité économique, le projet de loi reprend, tant sur le fond que sur la procédure, les règles déjà existantes au niveau de l’UE.

En parallèle, une réflexion est menée concernant les instances décisionnelles au sein de la CMA, en vue d’assurer la robustesse, l’indépendance et l’impartialité de ses décisions en matière d’aides d’Etat. Il est ainsi envisagé de confier l’instruction des aides notifiées à une équipe spécialisée et l’adoption de décisions à un collège composé de hauts fonctionnaires. S’agissant des affaires présentant un degré élevé de complexité, les décisions seraient prises par le State Aid Decision Group composé de membres du comité indépendant de la CMA et présidé par une personne ayant une expérience judiciaire.

La CMA a récemment publié des lignes directrices sur la procédure de notification et de contrôle des aides d’Etat (Draft procedural guidance on State aid notifications and reporting) et soumis ce document à consultation publique afin de recueillir les observations des parties intéressées à cet égard.

Dans ce document, la CMA fait la distinction entre :

- les aides approuvées par la Commission européenne ou accordées au titre d’une exemption par catégorie avant le Brexit : ces aides ne devront pas être à nouveau approuvées par la CMA mais, en cas d’utilisation abusive, la CMA aura le pouvoir d’enquêter ;

- les aides notifiées à la Commission européenne mais non encore approuvées par celle-ci avant le Brexit : ces aides devront être notifiées à nouveau à la CMA en cas de Brexit sans accord. La CMA sera habilitée à enquêter si l’aide a été versée sans autorisation préalable et si aucune exemption par catégorie ne s’applique (que ce soit avant ou après la date de sortie) ;

- les aides notifiées à la CMA à partir du moment où le Royaume-Uni quittera l’UE en cas de Brexit sans accord. La CMA entamera des discussions informelles de «prénotification» avec les autorités souhaitant verser des aides peu de temps après le Brexit.

• Les interrogations sur le régime futur

Le 16 octobre 2019, Stephen Barclay, secrétaire d’Etat à la sortie de l’UE, a déclaré que le Royaume-Uni n’avait aucune intention d’exploiter la législation sur les aides d’Etat ni d’adopter une approche de dérégulation. Certains parlementaires britanniques ont par ailleurs souligné que le Royaume-Uni aurait toujours versé moins d’aides que les autres Etats membres de l’UE : 0,4 % de son PIB, là où la moyenne européenne serait de 0,8 %, avec des Etats comme l’Allemagne qui consacreraient jusqu’à 1,3 % de leur PIB aux aides publiques.

Toutefois, en dépit des initiatives adoptées au niveau législatif, des déclarations politiques et des engagements pris au niveau de l’UE, il n’est pas certain que le Royaume-Uni applique en la matière une législation aussi contraignante.

La question se pose avec d’autant plus d’acuité concernant les mesures fiscales avantageuses que le Royaume-Uni pourrait être tenté de consentir aux entreprises situées sur son sol comme incitation pour ne pas délocaliser leur activité pendant la période post-Brexit. Or, on sait très bien que l’examen de la conformité de ces mesures au regard des exigences du droit des aides d’Etat figure, depuis quelques années, parmi les priorités de la politique européenne de la concurrence.

Certes, la législation européenne actuelle sera incorporée dans l’ordre juridique du Royaume-Uni mais le Parlement britannique sera libre de l’amender, le cas échéant, pour assouplir certaines contraintes. La façon dont le Royaume-Uni appliquera ces règles est d’autant plus incertaine que la législation britannique ne sera pas soumise au contrôle de la CJUE, dont la jurisprudence si elle peut inspirer celle de la Cour suprême sera néanmoins dépourvue de toute valeur juridique contraignante.

L’on peut également s’interroger sur le point de savoir si, en dépit de toutes les garanties d’indépendance prévues, la CMA pourrait faire preuve de la même sévérité que la Commission dans le contrôle des aides d’Etat, notamment lorsqu’il s’agira des mesures ayant un impact important sur la stratégie industrielle britannique ou, le cas échéant, sur les investissements en R&D et/ou la situation de l’emploi.