Par Laurence Clot, associée, Sophie Dorin, counsel, et Thibaut Hubert, avocat, Bird & Bird

Les entreprises concernées seront alors invitées à verser un premier acompte fin octobre 2019 sur la base des revenus tirés des services taxables de 2018. Revenons sur la genèse de cette taxe qui suscite toutes les attentions ainsi que ses caractéristiques pour bien comprendre les problématiques qui en découlent.

1. Une conception communautaire de la taxe Gafa (genèse)

Avant de s’atteler à instaurer une taxe au niveau national, la France avait imaginé aboutir à une taxe communautaire sur les services numériques. L’idée était de frapper le chiffre d’affaires des grandes entreprises du secteur numérique découlant de l’exploitation financière des données des utilisateurs recueillies gratuitement auprès d’eux.

La communication autour de cette taxe était axée sur l’inadaptation de la fiscalité aux réalités de notre économie digitalisée et sur le fait de mieux taxer la création de valeurs, où qu’elle se trouve. L’équité fiscale était aussi pointée du doigt. En effet, le taux d’imposition moyen d’une entreprise standard dans l’Union européenne est de 23,2 % alors que ce même taux baisse à 9,5 % pour une entreprise numérique (1). Le principe directeur de cette taxe était ainsi de faire contribuer ces opérateurs internationaux. Dans cet objectif, il était donc nécessaire d’identifier la valeur produite par l’exploitation gratuite de ces données numériques afin de la taxer.

Une proposition de directive a ainsi été soumise en mars 2018 à l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne, l’unanimité étant un prérequis pour tous les sujets liés à la fiscalité. La Suède, le Danemark et la Finlande ont rejeté cette initiative empêchant de facto toute possibilité de pression sur l’Irlande et, par conséquent, toute législation au niveau communautaire. Le projet européen suspendu, la solution internationale a alors semblé la plus efficace et les discussions ont été amplifiées au niveau de l’OCDE afin d’accélérer les négociations multilatérales.

Lors du G20 Finances qui s’est tenu tout récemment le 8 et 9 juin à Fukuoka au Japon, les Etats participants ont, une nouvelle fois, discuté de l’instauration de cette taxe commune sur les services numériques. Les discussions au niveau international ne semblent pas encore avoir abouti à un accord définitif mais l’adoption d’une taxe fiscale au niveau international reste toujours d’actualité.

2. Une «solution» française

À défaut d’avoir pu trouver un accord au niveau communautaire puis mondial, la France s’est décidée à instaurer une taxe nationale sur les services numériques, imitée en cela par l’Espagne, l’Italie, le Royaume-Uni et l’Autriche. En France, au-delà des enjeux politiques, la taxe fait toujours débat. Si elle permet de taxer les géants du numérique, la taxe semble perdre néanmoins de sa consistance en étant réduite au statut de taxe nationale. Mais quid de ce projet ?

Après des débats sur la durée limitée ou non de cette taxe, le projet de loi français institue finalement une taxe pour les années 2019 à 2021 dont le rendement attendu est de 600 millions d’euros.

3. Une taxe difficile à manier

Les caractéristiques principales de cette taxe Gafa permettent d’en cerner les problématiques.

• Son champ d’application est ciblé

En effet, les services taxables sont ceux qui requièrent une participation significative des utilisateurs français. Ces prestations sont de trois types :

1. les prestations de ciblage publicitaire en ligne. Les prestations visées sont celles qui permettent aux annonceurs de placer un message publicitaire ou un lien commercial sur une page internet selon les données individuelles obtenues sur les internautes ;

2. la vente à des tiers de données personnelles à des fins notamment de ciblage publicitaire ;

3. l’intermédiation, c’est-à-dire la mise à disposition d’un service de mise en relation entre internautes. Les utilisateurs peuvent être des professionnels comme des particuliers dès lors qu’ils utilisent la plateforme comme intermédiaire.

On constate ici clairement que les services visés par la taxe sont afférents à l’exploitation du recueil de données gratuites. Ne sont en revanche pas concernés les services dont la vocation première n’est pas de mettre en relation des utilisateurs. Tel est le cas des opérations suivantes :

1. la vente directe de biens et de services, y compris de contenus numériques (le e-commerce, les services de vidéo ou de musique à la demande) ;

2. les services de messagerie ou de paiement ;

3. les services de publicité pour lesquels les messages publicitaires sont déterminés uniquement en fonction du contenu du site internet et sont identiques pour tous les internautes ;

4. la vente de données recueillies autrement que par internet ou à des fins autres que publicitaires ;

5. les services financiers réglementés.

• Sa territorialité est axée sur les services fournis en France

La prestation de service doit avoir été fournie en France. Or un service fourni en France est un service qui repose sur l’activité d’internautes localisés en France. Cette localisation sera effectuée au moyen de l’adresse IP des utilisateurs, mais aussi par d’autres indices permettant de déterminer cette localisation. On comprend néanmoins que la brèche est liée à la détermination de la localisation des internautes.

• Les seuils d’assujettissement de la taxe sont cumulatifs

Les entreprises qui, quel que soit leur lieu d’établissement, encaissent des sommes dépassant les deux seuils suivants sont assujetties à la taxe :

- un seuil de 750 millions d’euros au titre des services fournis au niveau mondial ;

- un seuil de 25 millions d’euros au titre des services localisés en France.

Le respect de ces seuils s’apprécie au niveau du groupe constitué. L’entreprise doit ainsi dépasser les deux seuils de chiffre d’affaires cumulatifs sur les services taxables pour être concernées par la taxe.

• Le redevable de la taxe est déterminé par l’encaissement des sommes qu’il reçoit

L’entreprise redevable est celle qui encaisse les sommes afférentes aux services numériques taxables fournis l’année précédente.

• Le taux de la taxe est identique à celui prévu par la Directive communautaire

La France n’a pas innové et s’est conformée au taux de la taxe sur les services numériques prévu par la Commission. Ce taux est de 3 % du chiffre d’affaires réalisé sur les prestations en cause. A titre de comparaison, le projet autrichien prévoit de taxer les revenus publicitaires réalisés en Autriche à hauteur de 5 %. L’assiette de ce taux est constituée par toutes les sommes HT encaissées en contrepartie des services taxables.

• La taxe est déductible d’un autre impôt

Pour les sociétés françaises redevables de la taxe qui sont assujetties à l’impôt sur les sociétés en France, il avait été envisagé que le montant de la taxe constitue une charge déductible de l’assiette de l’impôt sur les sociétés. Pour autant, du fait du risque de requalification de la taxe Gafa par un juge en tant qu’impôt relevant d’une convention bilatérale, une autre solution a été trouvée.

Afin d’éviter une requalification ayant pour conséquence de priver potentiellement de portée nationale la taxe lorsque l’entreprise n’a pas d’établissement stable en France, la taxe serait imputable sur la C3S. Certes le dispositif ne permettrait pas une entière neutralisation de l’imposition mais il permettrait de limiter le risque de double imposition du chiffre d’affaires.

Au regard de ces critères, Bercy a estimé qu’une trentaine de groupes était d’ores et déjà ciblée. Ils seraient majoritairement américains, chinois, allemands, espagnols et britanniques. Certains de ces groupes disposent de plusieurs filiales en France. Une centaine d’entités françaises pourrait par conséquent être touchée.

4. Des questions en suspens

Les débats ouverts par cette taxe ne sont pas clos, loin de là. Les risques de double imposition ont été relevés par les entreprises, notamment lors de restructurations. C’est aussi à ce titre qu’il a été envisagé que la taxe soit déductible de la C3S. Des critiques sur la situation discriminante s’étaient aussi élevées. En effet, des entités françaises, contribuables auprès du Trésor français, peuvent atteindre le seuil de 25 millions d'euros de services fournis en France et ne pas être dans le champ de la taxe.

En revanche, il suffit qu’elles soient rachetées par un groupe ayant une activité numérique mondiale satisfaisant le critère des 750 millions d'euros pour que l’entreprise française soit visée par la taxe sur le numérique. Pour autant, deux entreprises qui réalisent le même chiffre d’affaires taxable en France sont-elles dans des situations comparables ?

Le Conseil d’Etat avait relevé que les services numériques, lorsqu’ils sont exercés par des groupes d’envergure, ne sont pas dans une situation comparable aux autres entreprises du secteur numérique ou même des autres secteurs de l’économie. Ces groupes ont un modèle économique propre et ne tireraient alors pas une valeur identique de leur activité numérique française. Ce seront néanmoins des problématiques à soulever dans les futures opérations de restructurations.

L’instauration de la taxe Gafa soulève certes de nombreuses problématiques de par sa genèse et ses caractéristiques, mais elle bénéficie malgré tout d’une bonne publicité. Les opérateurs ne sont peut-être pas tous conscients de l’utilité de contribuer à l’impôt mais peu d’entre eux ne souhaitent pas donner d’eux l’image de contribuables prêts à participer au rétablissement d’une certaine justice fiscale. Faisons le pari que, si elle est instaurée, cette taxe saura fédérer.

(1). Projet de loi relatif à la taxation des grandes entreprises du numérique, 6 mars 2019.