Par Catherine Olive, associée et Stéphane Catays, of counsel, Osborne Clarke Paris

Une remise en cause limitée de la pratique du bail ferme

La pratique du bail ferme (i.e., pour six, neuf et plus rarement douze ans) s’était développée initialement pour les ouvrages neufs ou pour lesquels le bailleur avait financé des travaux importants. Les locataires y ont vu ensuite l’opportunité de réduire leurs dépenses de loyers par la négociation de franchises de loyers en contrepartie de leur engagement ferme. Pour le bailleur, l’objectif consiste évidemment à pérenniser les durées d’occupation et, partant, à améliorer la valorisation des actifs.

Désormais, le principe est que le locataire ne peut plus renoncer à sa faculté de résiliation triennale.

L’article L. 145-4 modifié du Code de commerce prévoit toutefois quatre exceptions significatives : pour les baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans (soit la quasi-intégralité des baux de centres commerciaux), les baux consentis à usage exclusif de bureaux, les baux portant sur les locaux monovalents et les baux portant sur les entrepôts logistiques indépendants.

A noter qu’en réponse à l’arrêt du 18 juin 2013 (1), le projet de loi envisageait de compléter l’article L. 145-12 du même Code afin de permettre aux parties de convenir, dans le bail initial, de la durée du bail de renouvellement. Cette disposition n’aura finalement pas été maintenue.

De nouvelles règles en matière de charges et d’état des lieux

Le nouvel article L. 145-40-2 du Code de commerce prévoit l’établissement d’un inventaire précis des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au bail et l’indication de leur répartition entre bailleur et locataire. Cet inventaire donnera lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire dans un délai à déterminer par voie réglementaire. Un décret en Conseil d’état, attendu avec beaucoup d’intérêt, précisera «les charges, les impôts, taxes et redevances qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire».

Pour les différents acteurs (bailleurs institutionnels, utilisateurs, enseignes, etc.) le sujet est extrêmement sensible. L’arbitrage qui ressortira de ce décret sur des postes tels que la taxe foncière, les gros travaux ou encore les différentes charges spécifiques aux centres commerciaux pourra être lourd de conséquences. Ces quelques points de marge peuvent en effet représenter plusieurs millions d’euros pour les grandes foncières d’immobilier de commerce…

Mieux encore, les baux devront également comporter un budget prévisionnel des travaux devant intervenir jusqu’à la première échéance triennale ainsi qu’une liste exhaustive des travaux réalisés au cours des trois exercices antérieurs. Un tel document sera ensuite à fournir par le bailleur à chaque échéance triennale du bail.

Autre nouveauté, l’article L. 145-40-1 fait obligation aux parties de rédiger un état des lieux, non seulement à chaque signature de bail ou restitution des locaux, mais également en cas de cession du droit au bail ou du fonds de commerce. A défaut, la sanction est sévère puisque le bailleur ne pourra plus invoquer la présomption de l’article 1731 du Code civil qui présumait le bon état des locaux loués.

Le plafonnement du déplafonnement du loyer…

En cas de déplafonnement, le loyer fixé à la valeur locative ne tenait pas compte du taux d’effort raisonnable.

Dorénavant, dans les hypothèses de déplafonnement du loyer du bail renouvelé, la loi limite la hausse (et la hausse uniquement) du loyer à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. Il restera toutefois possible pour les parties de déroger à cette limitation en insérant une clause de fixation du loyer de renouvellement à la valeur locative. Par ailleurs, cette nouvelle règle ne s’applique pas aux baux qui par principe ne relèvent pas de la règle du plafonnement, à savoir les baux portant sur des bureaux, des terrains (2), des locaux monovalents ou les baux comportant un loyer binaire. Mais elle est applicable au renouvellement d’un bail consenti pour plus de neuf ans ; un doute subsiste quant aux baux de neuf ans poursuivis par tacite prorogation pendant plus de douze ans, lesquels sont normalement déplafonnés.

Pour la fixation du loyer révisé, en application de l’article L. 145-38 ou de l’article L. 145-39 du Code de commerce, le plafonnement de la hausse du loyer s’applique à tout type de bail.

L’objectif de la loi est d’éviter à certains commerçants d’être évincés des meilleurs emplacements soumis à de fortes augmentations de loyers, notamment en centre-ville où les taux d’efforts sont souvent substantiels par rapport aux commerces de périphérie. Dans les faits, outre les nombreuses interrogations techniques quant à leurs modalités d’application, ces nouvelles règles risquent d’entraîner d’une part, une inflation des valeurs de droit au bail sur les bons emplacements, et d’autre part une augmentation du nombre de refus de renouvellement avec offre de paiement d’une indemnité d’éviction, voire sans indemnité d’éviction (3) dans le but de faire pression sur le locataire, ce qui irait à l’encontre des objectifs visés par la loi.

La suppression de l’indice du coût de la construction

Seuls l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) seront désormais applicables pour le calcul du loyer plafonné (en renouvellement ou en révision), l’indice du coût de la construction (ICC) étant exclu des articles L. 145-34 et L. 145.38.

En revanche, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier n’ayant pas été modifié par la loi Pinel, l’indice du coût de la construction demeure en théorie licite dans le cadre des clauses d’échelle mobile.

Un droit de préférence au profit du locataire en cas de vente du local commercial

La loi Pinel crée un droit de préférence au profit du preneur en cas de cession du local loué (comme c’est le cas pour les baux d’habitation).

Mais le droit de préférence ne s’appliquera pas dans certains cas, notamment, en cas de cession d’un ensemble commercial, de cession unique de locaux commerciaux distincts ou de cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial ou si la cession intervient au profit du conjoint, ascendant ou descendant du bailleur.

Faciliter les transferts et reprises d’activités

L’obligation de conserver le même périmètre d’activité lors du rachat d’un local commercial pouvait constituer un frein aux reprises d’entreprises en difficulté. Désormais, dans le cadre d’un plan de cession d’entreprise à la barre, le tribunal pourra autoriser le repreneur à adjoindre des activités connexes ou complémentaires à celle prévue au bail.

La loi Pinel a également remédié à un précédent oubli du législateur à l’article L. 145-16 en ajoutant aux cas de cession de fonds de commerce, de fusion et d’apport partiel d’actif (emportant transmission de plein droit du bail, nonobstant toute clause contraire) les hypothèses de scission et de transmission universelle du patrimoine réalisées dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du Code civil.

La plupart des baux commerciaux prévoient une clause de garantie solidaire entre l’ancien et le nouveau locataire des lieux en cas de cession du bail ou du fonds de commerce et ce pour la durée du bail restant à courir. Ces clauses pouvaient être sources de vraies difficultés en cas de cession amiable de fonds de commerce. En pratique, il convenait d’en négocier la mainlevée avec le bailleur ou de mettre en place des contre-garanties au profit du repreneur, ce qui pouvait être laborieux dans les hypothèses de durée résiduelle du bail longue. La garantie solidaire du cessionnaire par le cédant est désormais limitée aux trois années suivant la cession, et le bailleur doit aviser le cédant de toute défaillance de paiement dans le mois.

De nouvelles règles d’ordre public et une sanction alourdie des clauses contraires

La loi Pinel complète la palette des règles d’ordre public du statut en modifiant certains des articles visés par les articles L. 145-15 et L. 145-16 : faculté de résiliation triennale (L. 145-4), transmission du plein droit du bail en cas de scission et de transmission universelle du patrimoine (L. 145-16 alinéa 2), état des lieux (L. 145-40-1), liste des charges locatives et état récapitulatif des travaux (L. 145-40-2) et les nouveaux articles L. 145-16-1 et 145-16-2 modifiant le régime de la clause de garantie solidaire.

La violation des dispositions d’ordre public des articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce n’est plus sanctionnée par la nullité, mais par le caractère non écrit ; la sanction est donc renforcée puisque la prescription ne peut plus être invoquée.

Entrée en vigueur de la loi Pinel le 1er septembre 2014

L’essentiel des dispositions de la loi Pinel entrera en vigueur le 1er septembre 2014 et sera applicable aux contrats conclus ou renouvelés à compter de cette date. L’obligation d’établir un état des lieux de sortie est toutefois applicable dès la restitution du local aux baux (dérogatoires, commerciaux ou professionnels relevant de l’article 57A) conclus avant l’entrée en vigueur de la loi. Le droit de préemption du locataire ne sera applicable qu’à compter du 1er décembre 2014.

(1) 3e civ, 18 juin 2013, n° 12-19568, F-D : pour la Haute Juridiction, même en cas de bail stipulant expressément que la durée du bail renouvelé sera de douze ans, à défaut d’accord postérieur entre les parties, la durée du bail de renouvellement sera de neuf ans.

(2) Baux des terrains sur lesquels ont été édifiées des constructions à usage commercial par le locataire, avec l’accord exprès du propriétaire, lesquels relèvent de l’article R. 145-9 du Code de commerce.

(3) Pour des motifs fallacieux.