Le 28 juillet 2020, la cour d’appel de Paris a confirmé l’ordonnance de référé du 20 mai 2020, par laquelle le président du tribunal de commerce de Paris avait jugé que les conditions de la force majeure, telle que définie dans un contrat-cadre de fourniture d’électricité, étaient «manifestement réunies» dans le contexte de la pandémie liée au Covid-19. Il s’agit d’une des toutes premières décisions en la matière. (1)
Par Roland Ziadé, associé, et Claudia Cavicchioli, collaboratrice, Linklaters
Le différend trouve son origine dans un accord-cadre de fourniture d’électricité conclu entre EDF et Total Direct Energie (TDE) en application du dispositif Arenh (Accès régulé à l’énergie nucléaire historique). En application de cet accord, TDE s’était engagée à acheter à EDF, à prix fixe, un volume d’énergie déterminé, en fonction des prévisions de consommations de ses clients. La crise sanitaire a toutefois entraîné une baisse considérable de la consommation d’électricité, du fait de la fermeture de nombreuses entreprises, et des prix de marché. Faute de pouvoir stocker l’électricité, TDE s’est donc retrouvée contrainte d’écouler la partie excédentaire des volumes d’électricité achetés auprès d’EDF à un prix de marché sensiblement inférieur au prix d’achat convenu.
C’est dans ces circonstances que TDE a décidé de se prévaloir de la clause de force majeure prévue par l’accord, en vertu de laquelle le contrat pouvait être suspendu ou résilié en présence d’un «événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions économiques raisonnables».
L’ordonnance de référé du 20 mai 2020 : un cas de force majeure du fait de la crise sanitaire
Estimant que la crise sanitaire liée au Covid-19 caractérisait un cas de force majeure au sens du contrat, TDE avait saisi le juge des référés. TDE soutenait notamment que le refus d’EDF de suspendre le contrat constituait un trouble manifestement illicite qui l’exposait à un dommage imminent.
EDF considérait, quant à elle, que TDE ne démontrait pas être confrontée à une impossibilité d’exécution, dans la mesure où les obligations concernées consistaient à prendre livraison des volumes d’électricité et procéder aux paiements correspondants (2).
Par ordonnance du 20 mai 2020, le juge des référés a considéré que les conditions de la force majeure, telle que définie par le contrat, étaient «manifestement réunies» et a ordonné à EDF de ne pas s’opposer à la suspension de l’accord. L’ordonnance indique, notamment, que «la diffusion du virus revêt, à l’évidence, un caractère extérieur aux parties, qu’elle est irrésistible et qu’elle était imprévisible comme en témoignent la soudaineté et l’ampleur de son apparition». Il en résulte pour TDE «des pertes importantes immédiates et définitives sur une durée dont elle n’a pas la maîtrise».
Les conditions d’extériorité et d’imprévisibilité étaient difficilement contestables en l’espèce, d’autant qu’il s’agissait d’un contrat conclu en mai 2016. La solution retenue aurait sûrement pu s’avérer différente si le contrat avait été conclu début 2020, c’est-à-dire postérieurement à l’apparition de l’épidémie en Chine ou, encore plus, à sa propagation en Europe ou en France.
En ce qui concerne l’impossibilité d’exécution, le juge des référés s’est fondé sur la définition contractuelle de la force majeure, qui exigeait un événement rendant impossible l’exécution des obligations des parties «dans des conditions économiques raisonnables». Au vu de cette définition – plus extensive que celle retenue par l’article 1218 du Code civil – le juge a caractérisé l’existence d’un cas de force majeure, en s’appuyant sur l’existence d’un «bouleversement des conditions économiques antérieures qui se traduit par la survenance de pertes significatives nées de l’exécution du contrat».
L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 juillet 2020
EDF a interjeté appel de l’ordonnance susvisée (3), en soutenant que le juge des référés avait excédé ses pouvoirs en interprétant la notion contractuelle de l’impossibilité d’exécution «dans des conditions économiques raisonnables», qui était suffisamment discutée pour constituer une contestation sérieuse.
La cour d’appel a toutefois rejeté cet argument. Elle souligne, en premier lieu, que la partie subissant la suspension du contrat peut saisir le juge des référés pour faire valoir que l’événement invoqué pour justifier ladite suspension ne relève manifestement pas d’un cas de force majeure. Elle poursuit en indiquant qu’il appartenait donc à EDF de justifier que l’événement invoqué par TDE ne constitue manifestement pas un cas de force majeure.
La cour relève ensuite que la définition contractuelle de la force majeure «est d’une acception manifestement plus large que la notion telle qu’elle était retenue en droit civil […], puisqu’elle fait référence à l’impossibilité d’exécuter dans des conditions économiques raisonnables».
Elle constate, par ailleurs, que l’événement de force majeure invoqué est «l’épidémie de Covid-19 et les mesures sanitaires et légales drastiques qui ont été prises pour la juguler et ont eu une incidence très importante sur la consommation d’électricité et le niveau du prix de celle-ci ».
Au regard de la définition contractuelle retenue et de la nature de l’événement, la cour conclut qu’«il n’apparaît pas que la réalité d’un cas de force majeure au sens du contrat puisse être écartée avec l’évidence requise en référé».
Bien que n’allant pas jusqu’à caractériser de manière positive l’existence d’un événement de force majeure à l’égard de la crise sanitaire, la cour d’appel de Paris ouvre donc clairement la porte à une qualification en ce sens. Il conviendra d’attendre que les juges du fond se prononcent sur cette question.
Les principaux apports
La définition de la force majeure prévue par l’article 1218 du Code civil n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent y apporter des modifications, afin de la restreindre ou l’étendre, par exemple en prévoyant que la condition d’imprévisibilité n’est pas requise, ou en détaillant une série d’événements qui seront automatiquement considérés comme constitutifs de force majeure.
A la lumière des décisions susvisées, les opérateurs économiques sont appelés à porter un soin particulier à la rédaction des clauses de force majeure, qui peuvent avoir des conséquences importantes en cas d’événement venant bouleverser les circonstances économiques.
Dans le cas présent, il est en effet fort probable que la solution donnée par les juridictions aurait été différente si l’impossibilité d’exécution n’avait pas été définie par référence à des «conditions économiques raisonnables».
Enfin, au-delà de la force majeure, de nombreux contractants pourraient tenter de s’appuyer sur la théorie de l’imprévision prévue par l’article 1195 du Code civil, qui permet au juge de réviser ou d’adapter le contrat. En l’espèce, le contrat avait été conclu en mai 2016 et il n’était donc pas possible d’invoquer cette disposition, qui est applicable aux contrats conclus après le 1er octobre 2016 (4). Pour les contrats conclus après cette date, la possibilité et les conditions du recours à l’imprévision seront certainement débattus.
Au vu de la crise inédite créée par la pandémie liée au Covid-19 et des difficultés économiques subies par différents secteurs, les mécanismes de force majeure et d’imprévision seront ainsi certainement au centre de nombreux contentieux judiciaires et arbitraux.
Les juges parisiens ont également été saisis de contentieux opposant EDF à d’autres fournisseurs d’électricité alternatifs. La cour d’appel de Paris a ainsi récemment confirmé une ordonnance rendue dans un contentieux opposant EDF à Gazel, qui avait jugé que les conditions de la force majeure prévues par le contrat Arenh étaient réunies (CA Paris, 28 juillet 2020, n° 20/06675, Gazel). EDF s’est par ailleurs désistée de son appel à l’encontre d’une autre ordonnance similaire (CA Paris, 28 juillet 2020, n° 20/06677, Alpiq).
EDF se fondait ainsi sur la position consacrée par la jurisprudence française selon laquelle la force majeure ne devrait normalement pas trouver à s’appliquer à l’égard d’une obligation de payer une somme d’argent. (Voir, Com. 16 sept. 2014, n° 13-20.306.)
EDF a également cherché à résilier le contrat se prévalant de la possibilité de résiliation, offerte par le contrat, après une suspension d’une durée de deux mois. TDE a contesté ladite résiliation devant le juge des référés. Par ordonnance du 1er juillet 2020, le président du tribunal de commerce de Paris a jugé que le courrier de résiliation devait être considéré dépourvu de tout effet, puisque la suspension avait duré moins de deux mois.
Dans le cadre d’un contentieux opposant EDF à Vattenfall, un autre fournisseur d’électricité alternatif, ce dernier avait demandé la suspension des livraisons d’électricité à hauteur de la baisse de consommation, soit environ 20 %. La demande a été rejetée, en l’absence d’une clause permettant la réduction des livraisons.
(1). Les juges parisiens ont également été saisis de contentieux opposant EDF à d’autres fournisseurs d’électricité alternatifs. La cour d’appel de Paris a ainsi récemment confirmé une ordonnance rendue dans un contentieux opposant EDF à Gazel, qui avait jugé que les conditions de la force majeure prévues par le contrat Arenh étaient réunies (CA Paris, 28 juillet 2020, n° 20/06675, Gazel). EDF s’est par ailleurs désistée de son appel à l’encontre d’une autre ordonnance similaire (CA Paris, 28 juillet 2020, n° 20/06677, Alpiq).
(2). EDF se fondait ainsi sur la position consacrée par la jurisprudence française selon laquelle la force majeure ne devrait normalement pas trouver à s’appliquer à l’égard d’une obligation de payer une somme d’argent. Voir, Com. 16 sept. 2014, n° 13-20.306.
(3). EDF a également cherché à résilier le contrat se prévalant de la possibilité de résiliation, offerte par le contrat, après une suspension d’une durée de deux mois. TDE a contesté ladite résiliation devant le juge des référés. Par ordonnance du 1er juillet 2020, le président du tribunal de commerce de Paris a jugé que le courrier de résiliation devait être considéré dépourvu de tout effet, puisque la suspension avait duré moins de deux mois.
(4). Dans le cadre d’un contentieux opposant EDF à Vattenfall, un autre fournisseur d’électricité alternatif, ce dernier avait demandé la suspension des livraisons d’électricité à hauteur de la baisse de consommation, soit environ 20 %. La demande a été rejetée, en l’absence d’une clause permettant la réduction des livraisons.
