Par Frédérik Azoulay, associé, et Louise Honegger, collaboratrice, DLA Piper

Le salarié qui investit dans la holding qui contrôle l’entreprise qui l’emploie est-il avant tout un investisseur ou bien doit-il être traité – et protégé – en tant que salarié  ? C’est in fine la question à laquelle ont dû répondre les cours d’appel de Versailles et de Lyon dans deux affaires relatives à la mise en œuvre d’une promesse de vente sur titres.

Ce type de promesse est classique dans les opérations de LBO (rachat d’entreprise par effet de levier), à l’occasion desquelles les dirigeants et cadres (les «managers») souhaitant participer à la création de valeur (l’éventuelle plus-value de revente) investissent dans l’opération, soit directement soit à travers une «Manco» (2), aux côtés des investisseurs financiers. Ceux-ci concluent simultanément avec les managers des options réciproques d’achat et de vente structurées sous forme de promesses de vente et d’achat sur les titres. Ces promesses peuvent être actionnées en cas de départ des managers selon un prix variable en fonction des circonstances de ce départ. En cas de circonstances négatives, le départ est réputé «hostile» («bad leaver») et le prix subit une décote.

1. Le mécanisme de bad leaver ne constitue pas une sanction pécuniaire du salarié prohibée par le Code du travail

S’agissant du cas d’un mandataire social, la Cour de cassation se prononce en faveur de la validité du mécanisme de bad leaver (3).

Une ambiguïté surgit toutefois lorsque le manager investisseur est également salarié : peut-il utilement invoquer les règles protectrices du droit du travail  ? Les cours d’appel de Versailles et de Lyon ont toutes les deux répondu par la négative.

Dans la première espèce, une salariée de la société opérationnelle avait reçu des actions gratuites dans la holding majoritaire au sein de laquelle elle était tenue par un pacte d’associés qui prévoyait une promesse de vente sur ses titres dans la holding. Licenciée pour faute grave, elle soutenait que la promesse de vente, qui prévoyait une décote du prix de cession en cas de bad leaver, était illicite et constituait une sanction pécuniaire prohibée par l’article L. 1331-2 du Code du travail.

Dans la seconde espèce, un salarié qui avait investi dans la «Manco» avait été licencié pour faute grave et l’investisseur financier, actionnaire majoritaire de l’entreprise sous LBO, avait mis en œuvre la promesse de vente sur ses titres en appliquant la décote du prix de cession en cas de bad leaver. Le salarié investisseur a également invoqué la nullité de la promesse sur le même fondement.

Dans les deux cas, il s’agissait pour le salarié d’exploiter le fait que le régime de leaver soit nécessairement corrélé aux circonstances de la fin de son contrat de travail.

La démarche n’était pas inédite : la Cour de cassation avait déjà annulé, sur ce même fondement de l’article L.1331-2 du Code du travail, une stipulation privant un salarié de la faculté de lever ses options découlant d’un plan de stock-options en cas de licenciement pour faute grave (4).

Le raisonnement sous-jacent trouvait sa source dans la nature même des stock-options. Celles-ci sont intrinsèquement liées à la qualité de salarié de celui qui en bénéficie : attribuées par l’employeur lui-même, aux termes d’un règlement qui le lie aux salariés bénéficiaires, les éventuels gains sur les stock-options constituent un complément de salaire et sont d’ailleurs traités comme tel du point de vue fiscal et social. Le salarié bénéficiaire n’encourt d’ailleurs aucune perte et le seul risque encouru est de ne pas réaliser une plus-value sur les titres.

Cette décision ouvrait donc une brèche que les salariés également actionnaires n’ont pas manqué de tenter d’élargir.

Toutefois, l’analogie entre les stock-options et le mécanisme de bad leaver a ses limites.

D’abord, la mise en œuvre de la clause de bad leaver ne prive pas le salarié d’une part de sa rémunération en tant que salarié. En tant qu’investisseur, il a accès à une éventuelle plus-value et porte un risque de perte. Comme le souligne la cour d’appel de Versailles, cette clause «s’inscrit dans un processus d’amélioration de la rémunération de l’intéressé mais également d’association à la gestion et d’intéressement au développement de la valeur de l’entreprise». Cette rémunération n’est en rien du salaire au sens du Code du travail (du moins tant qu’elle comporte un aléa qui réside dans le risque capitalistique pris par l’investisseur (5)).

Ensuite, sauf à démontrer une situation de co-emploi, ce qui n’est pas facile (6), l’investisseur financier qui met en œuvre la promesse n’est pas l’employeur du salarié. Sur ce point, les juges du fond refusent à juste titre de se contenter de l’affirmation vague d’une quelconque influence de l’actionnaire majoritaire sur l’entreprise employeuse.

C’est donc logiquement que les cours d’appel de Versailles et de Lyon décident qu’une clause de bad leaver n’est pas illicite dès lors que la décote intervient non pas dans le cadre d’un contrat de travail, mais dans celui «d’un investissement, volontaire et librement consenti» dans une société qui n’est pas l’employeur du salarié. Les deux cours soulignent en outre que le prix de cession n’est pas fixé arbitrairement puisque son mode d’évaluation résulte de l’application d’une clause contractuelle. A ce sujet, dans l’espèce soumise à la cour d’appel de Versailles, la salariée avait – en vain – tenté d’éluder l’application de la formule contractuelle en invoquant à mauvais escient l’article 1843-4 du Code civil.

Moyennant quoi, les juges du fond semblent faire prédominer la qualité d’investisseur sur celle de salarié. On approuvera une telle orientation prétorienne tout en déplorant, dans le même temps, celle consistant à qualifier la clause de bad leaver de clause pénale, permettant donc au juge de réviser le montant de la décote (7).

Quoi qu’il en soit, les jugements entrepris, qui avaient déjà rejeté les mêmes contestations du salarié investisseur, ne pouvaient être que confirmés. On remarquera que, dans la seconde espèce, le prix de cession avait été spontanément relevé en cours d’instance par l’investisseur financier afin de tirer les conséquences, en cours de procédure, de l’issue de l’instance sociale sur la qualification du licenciement, donc celle du départ.

2. Le mécanisme de bad leaver n’est ni abusif ni potestatif

Dans chacune de ces deux affaires, le salarié concerné a invoqué divers autres fondements pour tenter d’écarter l’application de la clause de bad leaver.

Dans l’espèce soumise à la cour d’appel de Versailles, la salariée invoquait également la nullité de la décote comme prétendument abusive, au motif que le mécanisme portait atteinte à ses droits patrimoniaux d’associée pour une raison étrangère à sa qualité d’associée, en l’occurrence son statut de salariée. Cet argument est balayé très simplement par la cour qui souligne que la cause de cette décote est licite en ce qu’elle réside dans «l’équilibre contractuel ainsi recherché» par les parties.

L’arrêt de la cour d’appel de Lyon présente quant à lui l’intérêt de se prononcer également sur le caractère prétendument potestatif, au sens des articles 1170 et 1174 du Code civil, de la clause de bad leaver. Le salarié investisseur soutenait en effet que la clause était nulle car potestative en ce qu’elle faisait dépendre le prix de cession de la seule volonté de l’investisseur financier. Or pour qu’une obligation soit nulle, il faut que la condition à son exécution dépende uniquement de la volonté de celui qui s’oblige, la condition étant alors dite «purement» (et non «simplement») potestative.

En l’espèce, la cour d’appel de Lyon a jugé que tel n’était pas le cas dès lors que la décision de licencier le salarié dépendait de la volonté d’un tiers à la promesse, en l’occurrence l’employeur.

Elle aurait peut-être pu aller encore plus loin en rappelant que la nullité qui découle de l’article 1174 ne vise que l’obligation «contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige».

Or dans le cadre d’une promesse de vente, c’est le promettant – ici le salarié investisseur – qui s’oblige et non pas le bénéficiaire – ici l’investisseur financier. L’invocation de la potestativité s’en serait trouvée d’autant plus inefficace qu’elle aurait été totalement privée de pertinence.

Quoi qu’il en soit, ces deux arrêts paraissent non seulement sains du point de vue de l’orthodoxie juridique, mais également conformes à l’économie des opérations de LBO.

(1). CA Versailles, 20 mars 2014, n° 12/06860 ; CA Lyon, 15 octobre 2015, n°14/04470.

(2). La «Manco», pour «Management Company», est la société qui rassemble les cadres investisseurs pour la détention des titres de la holding de rachat.

(3). Cass. com., 3 février 2015, n° 13-28164.

(4). Cass. soc., 21 octobre 2009, n° 08-42.0026.

(5). Voir par exemple récemment : TA Cergy-Pontoise, 17 juillet 2014, n° 1209307.

(6). Cass. soc., 30 novembre 2011, n° 10-22.964.

(7). CA Rennes, 17 février 2015, n° 13/03647.