Par Thibault Reymond, associé, Dethomas Peltier Juvigny & Associés

En avril dernier, l’Autorité de la concurrence publiait un nouveau communiqué de procédure relatif au programme de clémence. Pour mémoire, la clémence permet à l’un ou plusieurs des participants à un cartel de coopérer à l’enquête, notamment en reconnaissant son implication, contre une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire. Pour inciter cette coopération, les réductions d’amendes sont dégressives en fonction de l’ordre des entreprises qui optent pour le choix de la clémence. Celui qui coopère en s’incriminant en premier y gagne plus que le second.

Au nombre des nouveautés, l’Autorité de la concurrence peut désormais publier un communiqué de presse à l’issue d’opérations de visite et de saisie inopinées.

L’objectif de cette publicité d’actes d’enquête jusqu’alors couverts par le secret, mais dont l’ébruitement n’a pas toujours été évité, est de remédier à l’asymétrie d’information existant entre les entreprises perquisitionnées, qui ont de facto connaissance de l’enquête, et les entreprises non perquisitionnées mais susceptibles d’être visées à terme qui peuvent ignorer pendant plusieurs mois l’existence de la procédure en cours. Ainsi est assurée l’égalité d’accès au recours à la clémence.

Si la justification avancée pour une telle publicité des enquêtes semble louable, force est de constater que le choix d’une déconfidentialisation de mesures d’instruction soulève de sérieuses interrogations au regard de la présomption d’innocence et peut s’avérer en pratique extrêmement préjudiciable pour l’image des entreprises concernées. Le respect de la présomption d’innocence est mis en danger au nom d’une égalité d’accès à la clémence, c’est-à-dire à l’auto-incrimination.

Le premier exemple de mise en œuvre de cette mesure est particulièrement frappant. Si la publication du communiqué de presse ne mentionne pas l’identité des entreprises visitées, les limites d’une telle information publique apparaissent très rapidement, dès lors que le marché en cause est précisément révélé. S’agissant d’un secteur d’activité bien connu des consommateurs (produits alimentaires de grande consommation), les principales entreprises actives sur le marché en cause sont facilement identifiables, sans qu’il soit nécessaire de les nommer expressément.

Ainsi, en moins d’une journée, un certain nombre d’entreprises actives sur le marché objet de la procédure d’enquête ont vu leur nom et marques placardés en une des quotidiens de la presse nationale et économique, avec toutes les conséquences commerciales que l’on devine aisément vis-à-vis des clients, partenaires, consommateurs et investisseurs pour les entreprises cotées en Bourse.

Cette publicité se comprend d’autant moins que l’Autorité a adopté sur le sujet une position singulière par rapport à celle d’autres autorités de concurrence telles que la Commission européenne ou le Bundeskartellamt, lesquelles ne publient un communiqué pour confirmer que des investigations ont été menées que lorsqu’une question est directement adressée à l’autorité, c’est-à-dire lorsqu’une rumeur existe. D’autres autorités, comme le Department of Justice, considèrent qu’il est inutile d’organiser la moindre publicité sur l’existence d’une enquête puisque, dans les faits, la nouvelle d’opérations de visite et saisie se propage comme une traînée de poudre entre les entreprises concernées par une potentielle entente. Les entreprises non visitées étant informées très rapidement, elles peuvent également coopérer et avoir accès au programme de clémence.

La divulgation des opérations de visite et de saisie et, par conséquent, de l’existence d’une enquête en cours, relayée par la presse au risque d’être amplifiée, apparaît dès lors ne pas respecter le principe de proportionnalité, bien connu en droit de la concurrence. A cet égard, l’on ne peut que se demander pourquoi avoir opté pour un tel régime de publicité des enquêtes quand d’autres méthodes étaient envisageables pour atteindre l’objectif recherché.

A l’avenir, il serait plus souhaitable d’organiser une information des entreprises non visitées moins préjudiciable, par le biais d’un courrier individuel et confidentiel, par exemple.

L’objectif d’égalité entre les entreprises visitées ou non serait parfaitement respecté et les conséquences préjudiciables en matière d’image et d’atteinte aux intérêts légitimes des entreprises seraient évitées.

Dans ces temps de crise, il est encore plus indispensable de concilier les missions légitimes de l’Autorité de la concurrence et l’indispensable protection des droits de la défense et de la réputation de nos entreprises.