Par Carole Schertzinger, lauréate du prix juridique et fiscal Allen & Overy / HEC 2019 remis le 17 octobre par Jean-Claude Rivalland, associé du cabinet Allen & Overy à Paris

En effet, selon un rapport de 2019 de la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED), les accords portant sur les investissements internationaux comportent de plus en plus fréquemment une clause relative à l’expropriation et cette clause apparaît de plus en plus détaillée.

L’encadrement croissant de l’expropriation s’explique par la crainte des Etats de voir leur liberté de légiférer réduite et leur souveraineté étatique amoindrie. De leur côté, les investisseurs craignent que la sécurité juridique de leur investissement ne soit pas respectée. De cette opposition entre l’intérêt étatique et l’intérêt de l’investisseur découle une nécessité de mieux encadrer la définition de l’expropriation.

Un encadrement morcelé de la liberté d’exproprier

Faisant le constat de l’échec de l’adoption de l’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) en 1998, la perspective d’un consensus mondial d’encadrement des investissements internationaux s’effondre. Il en résulte que le droit de l’expropriation internationale repose sur un réseau aussi dense que complexe de traités bilatéraux d’investissement et un système peu harmonisé de règlement des différends. Morcelée entre différentes sources d’origine conventionnelle mais aussi jurisprudentielle, la notion d’expropriation semble s’affranchir de tout carcan juridique et de toute définition univoque.

Bien que la plupart des accords internationaux contiennent désormais une disposition expresse protégeant l’investisseur contre l’expropriation opérée par l’Etat, cette clause ne définit généralement pas la notion, ce qui ne facilite pas son appréhension. Dans un effort pédagogique, il est possible de définir l’expropriation comme l’acte par lequel un Etat retire la propriété d’un investissement à une personne privée étrangère pour se l’approprier ou le rétrocéder à une tierce personne désignée par lui (1). Cette définition est en réalité parcellaire et ne correspond qu’à la conception de l’expropriation directe qui, est celle, schématiquement, d’un Etat privant un investisseur de son titre de propriété.

Or, le droit international des investissements appréhende aussi une forme indirecte de l’expropriation tenant à l’atteinte substantielle à l’investissement sans privation formelle du titre de propriété. A titre d’illustrations, ont été considérées comme constituant des expropriations indirectes l’adoption d’une nouvelle mesure fiscale, la rupture d’une relation contractuelle ou encore un agrégat de différentes mesures conduisant de fait à une expropriation.

Il existe ainsi deux sortes d’expropriation, directe et indirecte, et l’une comme l’autre sont autorisées par le droit international. En effet et par principe, un Etat est en droit d’exproprier un investisseur étranger au titre de sa souveraineté étatique. Cependant, si le principe d’un droit d’exproprier est acquis, il reste que les conditions d’application demeurent débattues. Une acceptation trop large de la notion freinerait le dynamisme des investissements étrangers tandis qu’une acceptation trop étroite constituerait une véritable atteinte à la souveraineté étatique.

Lorsque l’expropriation est qualifiée, elle emporte obligation d’indemnisation de l’investisseur étranger. Cette obligation d’indemnisation par la simple édiction d’une nouvelle norme crée d’ailleurs des inquiétudes quant au maintien de la liberté normative des Etats. En effet, un Etat pourrait renoncer à adopter une nouvelle législation par crainte des dommages et intérêts importants auxquels il s’exposerait. Le principe de liberté d’expropriation semble donc aujourd’hui s’effacer au profit d’une crainte de sanction, crainte liée à la définition fluctuante de l’expropriation.

Distinguer l’expropriation de la simple interférence

Alors que le débat était essentiellement orienté sur le montant de la compensation en cas d’expropriation au cours du XXe siècle, la controverse est désormais différente, puisqu’elle porte désormais sur la matière ouvrant droit à indemnisation. Au fil du temps, la pratique arbitrale a oscillé entre différentes méthodes pour identifier l’expropriation.

Dans un premier temps, la «doctrine de l’effet unique» a appliqué le critère du degré d’atteinte à l’investissement, il fallait alors démontrer une véritable dépossession de l’investisseur. Ce critère était exclusif de tous les autres, comme l’illustre la «ligne Tippets-Biloune-Metalclad (2)», du nom de trois principales sentences arbitrales souvent citées à l’appui de cette approche. Seul le préjudice subi par l’investisseur importe alors pour assimiler une mesure étatique à une expropriation. Cependant, cette méthode a été jugée comme trop protectrice des investisseurs, à qui il suffisait de démontrer une simple interférence dans leur droit de propriété pour leur ouvrir droit à indemnisation sur le fondement de l’expropriation.

Prenant le contre-pied de cette approche, la «doctrine des police powers» a, dans un deuxième temps, privilégié le critère du but légitime poursuivi par la mesure. Si l’Etat pouvait arguer d’un objectif légitime d’intérêt public alors la mesure n’était pas considérée comme causant une expropriation. A titre d’illustration, le géant cigarettier Philip Morris a attrait l’Uruguay devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) au motif que les mesures antitabac adoptées par l’Uruguay ont entraîné une expropriation de son investissement. Or, le CIRDI a considéré que cette mesure ne constituait pas une expropriation, car elle était justifiée par l’objectif de santé publique (3). Cette doctrine a le bénéfice de laisser aux Etats un périmètre de réglementation non indemnisable et une certaine liberté quant à l’adoption de mesures protectrices des droits de l’homme.

La jurisprudence a ainsi longtemps oscillé entre le critère de l’effet de la mesure et celui de sa cause. Une troisième voie se dessine désormais à travers la doctrine actuelle et les sentences arbitrales les plus récentes, combinant les deux précédents critères : un test de proportionnalité entre poursuite de l’intérêt public par la mesure étatique et atteinte proportionnée au droit de propriété de l’investisseur. Il ressort ainsi notamment de l’affaire Tecmed c. Mexique que les arbitres s’attachent désormais à vérifier «si ces actions ou mesures sont proportionnelles à l’intérêt public qu’elles sont présumées protéger et à la protection juridique accordée aux investissements (4)». Si cette troisième voie permet de concilier les deux premières méthodes, il reste qu’elle laisse une grande place de subjectivité. Cette subjectivité a l’avantage d’octroyer une certaine flexibilité et de permettre une appréciation au cas par cas, mais ne facilite pas pour autant la définition de critères clairs pour appréhender l’expropriation.

L’indemnisation selon la règle du tout ou rien

Une fois l’expropriation identifiée, il faut encore que cette expropriation soit licite. Pour cela, elle doit répondre à un besoin d’intérêt général, être non discriminatoire, respecter les procédures légales et enfin ouvrir droit à compensation.

Sa qualification entraîne l’obligation de compensation de l’investisseur étranger tandis que si une condition de qualification de l’expropriation est manquante, l’investisseur ne pourra prétendre à aucune compensation. Selon la professeure Ursula Kriebaum, cela mène à une règle du tout ou rien (5). La mesure étatique qualifiée d’expropriation entraînera alors l’obligation d’indemniser l’investisseur étranger tandis que la simple interférence dans ses droits de propriété ne lui ouvrira aucune perspective de compensation.

Face à un mécanisme de réparation aussi binaire, il est essentiel de mieux définir les contours de l’expropriation et les conditions d’engagement de la responsabilité de l’Etat. Les définitions fluctuantes créent un manque de cohérence et de prévisibilité. Il est alors souhaitable que les Etats signataires des traités d’investissement fixent des limites plus précises quant à la définition de l’expropriation en définissant plus précisément la dépossession et les cas d’ouverture à indemnisation.

1. Sempra Energy International c. Argentine, CIRDI n° ARB/02/13, sentence 28 septembre 2007, § 280.

2. Expression de R. DOLZER, F. BLOCH, «Indirect Expropriation: Conceptual Realignment?», International law forum, Vol. 5, n° 3, 2003, p. 161.

3. Philip Morris Products S.A. et Abal Hermanos S.A. c. la République orientale de l’Uruguay, CIRDI n° ARB/10/7, sentence 8 juillet 2016.

4. Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. Mexique, CIRDI N° ARB (AF)/00/2, sentence 29 mai 2003.

5. U. KRIEBAUM, «Regulatory Takings: Balancing the interests of the Investor and the State», 8 Journal of World Investment and Trade, 2007.