Consacrer la notion d’intérêt social, prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité des sociétés et introduire une raison d’être optionnelle : cet élan vertueux, prévu à l’article 61 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation de l’entreprise (dit projet de loi PACTE), n’est pas sans susciter des interrogations. Les premiers débats viennent de se clore. Malgré les précisions apportées au texte, voté en première lecture ce 9 octobre par les députés, de nombreuses incertitudes demeurent.
Par Frédéric Puel, avocat associé, et Lucie Marchal, avocate, Fidal
La participation à des associations ou syndicats professionnels permet aux entreprises d’un secteur d’être plus performantes sur leur marché grâce aux différentes actions menées par ces organismes. Néanmoins, cette participation n’est pas sans risque, tant pour les entreprises membres que pour l’association à laquelle elles appartiennent. La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence en 2018 le rappelle, en sanctionnant à deux reprises des associations d’entreprises pour pratiques anticoncurrentielles (1) et en acceptant les engagements d’une troisième afin de répondre aux préoccupations de concurrence soulevées (2). L’autorité belge de concurrence s’est également récemment intéressée à ce sujet en publiant, le 12 septembre dernier, un projet de guide sur les échanges d’information sur les marchés et les prix. L’occasion de se pencher plus en détail sur un sujet toujours d’actualité.
L’importance du rôle des associations professionnelles pour les entreprises du secteur
Les associations et fédérations professionnelles ont pour fonction de promouvoir, de réglementer et de protéger les intérêts d’une ou plusieurs professions ou d’un secteur d’activité. Pour exercer cette fonction, elles sont investies de missions d’information, de conseil, mais aussi de défense des intérêts professionnels de leurs membres par le biais d’actions en justice au nom de leurs adhérents.
Ce rôle se traduit bien souvent par la mise en place de groupes de travail sur des sujets d’intérêts commun. Etude des marchés, R&D, échanges sur la standardisation et l’amélioration des produits, lobbying, production de statistiques et d’indices de prix, etc. sont autant de sujets susceptibles de soulever des questions au regard des règles de concurrence.
Le plus souvent, les autorités de concurrence considèrent que les actions menées par les associations professionnelles au profit de leurs membres confèrent au bénéfice de ceux-ci un avantage concurrentiel significatif ou constituent une condition d’accès au marché.
Méconnaissance, dérives involontaires ou actions délibérées, les activités des associations pourront parfois être l’occasion de comportements qualifiables de pratiques anticoncurrentielles. Les autorités de concurrence françaises et européennes sont susceptibles d’impliquer dans la procédure touchant certaines entreprises, l’association dont elles sont membres, sur le fondement de l’article L.420-1 du Code de commerce et 101 TFUE. Il devient ainsi très important pour l’association, le syndicat ou la fédération, dans un contexte éthique de plus en plus pressant, d’offrir à leurs adhérents les garanties de nature à assurer que le respect des règles de concurrence constitue une priorité. C’est à ce prix que les entreprises accepteront d’adhérer ou de maintenir leur adhésion, compte tenu des risques en cause.
Typologie des pratiques anticoncurrentielles au sein des associations professionnelles
En ce qu’elles réunissent en leur sein des entreprises appartenant au même secteur, et donc concurrentes, les associations professionnelles peuvent faciliter la survenance de comportements infractionnels. C’est ainsi que des comportements tels que la diffusion de consignes ou de documents susceptibles d’harmoniser les comportements des membres de l’association (3), la conclusion d’un accord de non-concurrence (4), les appels au boycott (5), le refus de demande d’adhésion ou l’adoption de critères d’adhésion non objectifs (6) ont pu faire l’objet de sanctions prononcées par les autorités de concurrence tant à l’égard des entreprises concernées que des fédérations auxquelles elles appartiennent.
En 2018, l’Autorité de la concurrence française a plus particulièrement eu l’occasion d’appréhender trois types de pratiques contraires au droit de la concurrence.
• Les conditions d’adhésion discriminatoires à l’association professionnelle
Dans le cadre d’une procédure ayant donné lieu à des engagements, l’autorité de la concurrence a relevé que les conditions d’adhésion à l’association martiniquaise interprofessionnelle de la viande, du bétail et du lait (AMIV) n’étaient ni objectives ni transparentes et que la procédure d’adhésion pouvait revêtir un caractère discriminatoire, alors que la participation à cette association était indispensable pour bénéficier de subventions européennes et pour trouver des débouchés à l’aval (7).
• Les risques liés à la diffusion de consignes de prix
Dans la décision du 23 mai 2018 (8), il était question de l’élaboration de consignes générales de prix minimum au cours des réunions des instances dirigeantes du Syndicat général des vignerons réunis des Côtes-du-Rhône et de leur diffusion par différents biais (magazine, réunions de «secteurs», newsletters) (9).
• L’association professionnelle, facilitateur d’une entente sur les prix
Enfin, l’Autorité a également été amenée à connaître des pratiques commises au sein de la Fédération de la distribution du médicament vétérinaire (FDMV) consistant en une entente unique complexe et continue sur les coûts et les prix à l’occasion de campagnes de vaccination (10).
Les risques d’amende découlant de l’application du droit de la concurrence pèsent tant sur les entreprises que sur l’association. Il est donc de l’intérêt de tous qu’entreprises et fédérations veillent à ce que les règles de concurrence soient respectées.
La mise en conformité des pratiques des associations professionnelles
Afin de sécuriser leur participation aux associations professionnelles sectorielles, les entreprises doivent s’assurer que des mesures de conformité au droit de la concurrence sont prévues.
Ces mesures consistent tout d’abord en la diffusion d’une culture de concurrence au sein de l’association par la mise en place de formations des personnels au droit de la concurrence, l’adoption d’une charte éthique et/ou d’un code de conduite, et la signature d’engagements au respect du droit de la concurrence.
Au-delà de ces premiers éléments, il est également indispensable de s’assurer que les activités «à risque» de l’association sont encadrées. A titre d’exemple, lors des réunions organisées par l’association professionnelle, il est indispensable de prévoir systématiquement un ordre du jour et un compte rendu fidèle des réunions. Il est par ailleurs utile de rappeler systématiquement les règles de concurrence en début de réunion, de prévoir la présence d’un représentant permanent de l’association formé dont le rôle sera notamment de s’assurer que les discussions ne sortent pas du cadre des échanges d’informations autorisés en droit de la concurrence. Des précautions doivent également être prises dans le cadre des activités de normalisation ou de lobbying de l’association.
Parmi les sujets sensibles, la publication de statistiques fait l’objet de l’attention des autorités de concurrence et appelle la plus grande vigilance de la part des associations professionnelles. L’analyse de la conformité de ces statistiques et/ou indices de prix est complexe et requiert la prise en compte de nombreux critères tels que la nature et l’ancienneté de la donnée ainsi que son caractère public ou non, le degré d’agrégation de la statistique, la fréquence et la périodicité de sa publication, ou encore la structure du marché. La manière dont les données sont collectées au sein de l’association professionnelle doit également constituer un point d’attention.
Il est fortement recommandé aux entreprises, afin de minimiser leur risque au regard du droit de la concurrence, de s’assurer que les associations professionnelles dont elles sont membres ont fait l’objet d’un audit de concurrence récent et se sont dotées d’un programme de conformité au droit de la concurrence. Une observance stricte des mesures de ces programmes de conformité constituera un gage de sécurité pour les entreprises désireuses de bénéficier des apports positifs de leur fédération.
(1). Décision 18-D-15 du 26 juillet 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de médicaments vétérinaires et décision 18-D-06 du 23 mai 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des vins en vrac AOC des Côtes-du-Rhône.
(2). Décision 18-D-04 du 20 février 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation de viande en Martinique.
(3). Voir par exemple : Décision 13-D-03 du 13 février 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du porc charcutier.
(4). Voir par exemple : Décision 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients.
(5). Voir par exemple : Décision 10-D-11 du 24 mars 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par le Syndicat national des ophtalmologistes de France (SNOF) concernant le renouvellement des lunettes de vue.
(6). Voir par exemple : Décision n°10-D-15 du 11 mai 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par le GIE «Groupement des taxis amiénois et de la métropole».
(7). Décision 18-D-04 précitée.
(8). Décision 18-D-06 précitée.
(9). Il est à noter que l’association a été condamnée en l’espèce car elle ne répondait pas à la définition d’organisation de producteurs ou d’association d’organisations de producteurs au sens du règlement européen Règlement n° 2017/2393 dit «Omnibus».
(10). Décision 18-D-15 précitée.
