Par Sophie Bencheikh-André, avocate, DLA Piper

En l’espèce, un utilisateur du fameux réseau social avait posté une photo de la députée autrichienne Mme Glawischnig-Piesczek accompagnée de propos diffamatoires à son égard. La députée a demandé que le commentaire soit supprimé du réseau social ainsi que les contenus équivalents au commentaire diffamatoire.

L’affaire s’est poursuivie jusque devant la Cour suprême autrichienne qui a interrogé la CJUE : est-il possible d’enjoindre à un hébergeur de supprimer/bloquer des contenus identiques provenant d’autres personnes ? Peut-on également lui demander de fouiller pour dénicher des contenus équivalents afin de les supprimer ou en bloquer l’accès ? Ces mesures peuvent-elles être ordonnées à l’échelle mondiale ?

En réponse aux questions préjudicielles posées par la Cour suprême autrichienne, la CJUE indique qu’il n’est pas contraire à la directive 2000/31 du 8 juin 2000, dite «directive sur le commerce électronique» (1) de contraindre un hébergeur tel que Facebook à supprimer les commentaires identiques et équivalents à un commentaire précédemment déclaré illicite, à l’échelle mondiale.

Le régime hébergeurs est encadré par plusieurs dispositions de la directive sur le commerce électronique. Le principe est qu’il est interdit, pour des raisons évidentes de liberté d’information et de communication, de leur imposer une obligation générale de surveillance des informations qu’ils stockent (article 15 paragraphe 1 de la directive).

Le considérant 48 de la directive ouvre toutefois une brèche à cette interdiction en précisant que les Etats membres peuvent exiger des hébergeurs qu’ils agissent «avec les précautions que l’on peut raisonnablement attendre d’eux et qui sont définies dans la législation nationale, et ce afin de détecter et d’empêcher certains types d’activités illicites». «Détecter» implique nécessairement de surveiller.

C’est sur la base de ces dispositions que la CJUE a tenté de parvenir à un équilibre entre les différents intérêts en présence : celui de l’intermédiaire technique qui n’a pas de connaissance du contenu et encore moins la qualité de juge de la liberté d’expression, celui des internautes qui veulent pouvoir s’informer et s’exprimer librement sans que l’information ne soit préalablement validée ou censurée, celui enfin d’une victime de propos haineux qui cherche à en obtenir la suppression, sans être contrainte de multiplier les procédures à chaque réapparition de contenus identiques ou équivalents.

Les hébergeurs au pied du mur

La CJUE valide la possibilité de contraindre un hébergeur à bloquer ou supprimer des contenus «équivalents» à des contenus jugés illicites antérieurement, quel qu’en soit l’auteur. La CJUE indique que la directive 2000/31 et notamment l’article 15 paragraphe 1 ne s’opposent pas à ce que les juridictions nationales contraignent les hébergeurs à bloquer ou supprimer :

- les contenus identiques à un contenu déclaré illicite précédemment, quelles que soient les personnes ayant communiqué au public ce contenu ;

- les contenus équivalents à un contenu déclaré illicite précédemment, à condition que le message reste en substance inchangé par rapport au contenu illicite.

Enfin, pour les contenus visés au niveau mondial (exemple : un contenu diffusé au Brésil, qui est équivalent à un contenu illicite retiré en France), la CJUE renvoie aux Etats membres la responsabilité de veiller à ce que les mesures ayant un impact mondial suivent les règles applicables au niveau international. Autrement dit, la CJUE valide la portée planétaire de l’injonction, à condition qu’elle soit conforme au droit international.

Réflexions sur la position adoptée par la CJUE

Les conclusions de l’avocat général M. Szpunar sur les contenus équivalents se voulaient plutôt prudentes. Elles ont pourtant été en partie écartées par la CJUE, notamment sur les contenus équivalents.

M. Szpunar précisait en effet que les injonctions visant les contenus équivalant à un contenu illicite devaient être limitées à l’auteur du contenu initialement illicite, puisque «l’identification d’informations équivalant à celle qualifiée d’illicite provenant d’autres utilisateurs nécessiterait la surveillance de la totalité des informations diffusées au moyen d’une plateforme de réseau social» (2). Autrement dit, une telle injonction constituerait une atteinte aux droits fondamentaux. Cette alerte n’a pas dissuadé la CJUE qui a choisi de valider les injonctions portant sur des contenus équivalents et provenant de tout utilisateur. En pratique, seul un filtrage automatisé permet d’identifier et supprimer un contenu équivalant à un contenu diffamatoire. Comment établir qu’un contenu équivaut à un autre contenu déjà jugé diffamatoire ? Qu’est ce qu’un message qui reste «en substance» inchangé ? Faut-il que les termes employés soient exactement les mêmes ? dans le même ordre, ponctuation comprise ?

Ainsi que le précise l’avocat général : «Il est inhabituel qu’un acte diffamatoire reprenne les termes exacts d’un acte de même nature. Cela découle en partie du caractère personnalisé de la façon d’exprimer des idées.» Face à cette tâche ardue, la Cour précise que les différences de formulation entre le contenu initial et le contenu équivalent ne doivent pas contraindre l’hébergeur à procéder à une appréciation autonome de ce contenu. Ainsi, la recherche et la surveillance requises par l’hébergeur sont limitées aux «éléments spécifiés dans l’injonction».

Autrement dit, l’hébergeur ne doit pas trancher seul et selon sa propre sensibilité, la question de savoir si une allégation diffamatoire doit être supprimée en ce qu’elle équivaut à une autre déjà retirée. Selon la Cour, l’injonction devra être si précise que l’hébergeur pourra, à travers des «techniques et moyens de recherche automatisés», dénicher et supprimer (ou bloquer) de manière automatique les mots interdits et leurs équivalents spécifiés dans l’injonction.

La CJUE confirme que les réseaux sociaux sont dans le viseur du législateur. Dans sa décision, la CJUE précise qu’«étant donné qu’un réseau social facilite la transmission rapide des informations stockées par l’hébergeur entre ses différents utilisateurs, il existe un risque réel de voir une information ayant été qualifiée d’illicite être ultérieurement reproduite et partagée par un autre utilisateur de ce réseau».

Cette observation, tenant à la spécificité des réseaux sociaux, sera certainement utilisée pour tenter de limiter la portée de la décision à cette catégorie d’hébergeurs. Elle confirme du reste, que les réseaux sociaux sont en ligne de mire du législateur européen et national. La preuve en est, en France, avec les débats houleux autour de la proposition de loi Avia pour lutter contre la haine sur Internet et plus particulièrement la disposition visant à instaurer une obligation de retrait de «contenu haineux» dans les vingt-quatre heures (3).

(1). Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. Cette directive régit notamment la responsabilité juridique des intermédiaires techniques tels que les hébergeurs. Elle a été transposée en France par la loi sur la confiance dans l’économique numérique n° 2004-575 du 21 juin 2004.

(2). Conclusions de l’avocat général M. Szpunar, p. 13, § 73.

(3). Voir article «Régime de responsabilité des hébergeurs : quels sont les changements prévus par la proposition de loi Avia», Aurélia Pons et Sophie Bencheikh-André, Les Echos, 29 juillet 2019.