Par Isabelle Eid, Counsel, DLA Piper

1. Tour d'horizon du contexte juridique

La directive européenne du 20 mai 2015 (directive UE 2015/849 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme) est transposée en droit français par le biais de l'ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016. Ce texte met à la charge des sociétés françaises immatriculées au Registre du commerce et des sociétés (RCS), dont les titres ne sont pas admis à la négociation sur un marché réglementé, une obligation d'information sur leurs "bénéficiaires effectifs" (BE). Les décrets n° 2017-1094 du 12 juin 2017 et 2018-824 du 18 avril 2018 sont venus compléter cette ordonnance.

Le décret du 12 juin 2017 précise les formalités de la déclaration en créant l'article R. 561-56 du C. mon. fin. S'agissant des BE, le document de déclaration doit contenir les informations suivantes :

• "Les nom, nom d'usage, pseudonyme, prénom, date et lieu de naissance, nationalité, adresse personnelle de la ou des personnes physiques ;

• Les modalités du contrôle exercé sur la société ou l'entité juridique mentionnée au 1° déterminées conformément aux articles R. 561-1, R. 561-2 ou R. 561-3 du Code ;

• La date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues le ou les BE de la société (…)."

Les modalités du contrôle mentionnées dans cet article ont été clarifiées par le second décret, celui du 18 avril 2018. Selon l'article R. 561-1 C. mon. fin., le BE d'une société est "la ou les personnes physiques qui soit détiennent directement ou indirectement plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent par tout autre moyen un pouvoir de contrôle sur la société au sens des 3° et 4° du I de l'article L. 233-3 du Code de commerce (2)".

2. Des incertitudes dans la pratique…

Les dispositifs européens et français restent ambigus sur certains points :

L'identification des BE est particulièrement délicate et parfois très onéreuse lorsqu'il s'agit des contrôles indirects ou lorsque les actionnaires sont des personnes morales. Dans ces hypothèses, il est difficile de déterminer qui détient un véritable pouvoir de contrôle de la société et donc qui devrait être considéré comme un BE. En réalité, la référence à l'article L. 233-3 du Code de commerce ne délimite pas d'une manière claire et précise les cas où ce "pouvoir de contrôle" a vocation à être reconnu. Une pléthore de situations peuvent donner lieu à l'obligation de déclarer les BE. Pour faciliter cette tâche, le Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce a établi une fiche pratique qui détaille 15 cas de figure sur Infogreffe. Néanmoins, le Conseil précise expressément qu'il ne s'agit pas d'une liste exhaustive, et que d'autres hypothèses peuvent donner lieu à l'obligation de déclarer les BE (3).

Au-delà de l'identification du BE, se pose la question de savoir si la société déclarante est tenue de préciser le pourcentage exact du contrôle qu'exerce ses BE. En l'absence de disposition qui l'oblige formellement, on pourrait penser que cette information n'est pas nécessaire et qu'une déclaration précisant simplement qu'une personne détient plus de 25 % des actions suffit. C'est dans ce contexte particulier que le juge commis à la surveillance du RCS rattaché au tribunal de commerce de Bobigny a été saisi (4).

3. Une décision renforçant l'objectif de transparence visé par les textes européens et français

Dans l'affaire du 18 mai 2018, le greffe du tribunal de Bobigny avait formulé deux réclamations auprès d'une société par actions simplifiée, qui avait établi une déclaration des BE, demandant à cette dernière de fournir les pourcentages exacts de capital ou des droits de vote à titre direct ou indirect détenus par ses BE. La société, ayant refusé de se conformer à ces réclamations, reçoit une décision de refus d'enregistrement de la part du greffe.

La SAS conteste ce refus devant le tribunal de commerce de Bobigny. Elle estime que dans ses réclamations, le greffe lui imposait l'utilisation des formulaires modèles disponibles sur Infogreffe et qu'en toute hypothèse, elle n'avait pas à préciser les pourcentages exacts, vu que cette obligation n'est précisée nulle part dans les textes. Elle prétend, enfin, que le greffe a dépassé son pouvoir de contrôle.

La problématique majeure de cette décision porte sur l'obligation de préciser le pourcentage exact de détention du capital ou des droits de vote. Cette question faisait jusqu'alors l'objet de vifs débats. D'un côté, dans la "Notice du document relatif au(x) bénéficiaire(s) effectif(s) d'une société" (5) publiée sur Infogreffe, il est conseillé aux sociétés de déclarer le pourcentage exact de détention - et les greffes se sont toujours prononcés dans ce sens. De l'autre, comme l'a relevé la société requérante, ni le texte européen ni le texte français ne précise cette obligation. Le juge commis à la surveillance du RCS du tribunal de commerce de Bobigny tranche le débat en déclarant que "l'obligation d'identifier le bénéficiaire effectif ne peut être réputée satisfaite au regard de l'objectif de transparence en l'absence de l'indication du pourcentage exact de détention du capital et/ou des droits de vote par le bénéficiaire effectif dans la société déclarante". Cette décision se justifie suivant un raisonnement téléologique à partir de la directive européenne de 2015 et l'ordonnance française de 2016, adoptées dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ayant pour objectif la transparence. Selon le juge, cet objectif ne peut pas être atteint en présence d'informations floues. L'obligation de déclarer les pourcentages exacts paraît dans ce sens logique et opportun.

L'atteinte portée à la vie privée est l'argument phare contre cette obligation de déclaration -  rappelons-nous de la position du Conseil constitutionnel lors de la création du registre central des BE des trusts (6). Pour les BE des sociétés, le législateur a prévu un accès réduit aux déclarations (7). D'autres personnes ou entités tierces ne peuvent pas y accéder, assurant la protection de la vie privée - du moins proportionnellement à l'objectif de transparence. Il en va de même pour toute argumentation concernant l'atteinte au principe de l'anonymat des sociétés.

4. Des précisions sur le formalisme requis et le pouvoir de contrôle du greffe

Au-delà de l'obligation de déclarer au pourcentage près, la société requérante estimait également que le formulaire modèle disponible sur Infogreffe lui était imposé et que le greffe avait dépassé ses pouvoirs de contrôle.

Concernant le formulaire de déclaration, le tribunal rappelle que la déclaration peut être établie selon le formulaire proposé par le Conseil national des greffiers de tribunaux de commerce, mais que cela ne reste qu'une option parmi d'autres. En effet, lorsque le greffe formule une réclamation proposant l'utilisation des formules modèles, il ne s'agit que d'une suggestion et non d'une obligation. Ainsi, "le défaut d'utilisation de ces formulaires n'est pas un motif de refus d'enregistrement du dépôt et (…) cette simple invitation ne constitue pas une décision de refus d'enregistrement". La société déclarante dispose d'une liberté quant au choix du formulaire, à condition qu'elle respecte les mentions requises par l'article R. 561-56 C. mon. fin. cité auparavant.

Enfin, concernant le rôle du greffier, le tribunal estime que "le registre des bénéficiaires effectifs n'a pas d'existence distincte du RCS (…). Le greffier dispose des mêmes pouvoirs de contrôle sur les bénéficiaires effectifs que ceux qui lui sont reconnus s'agissant du RCS". En effet, le greffier exerce un contrôle de "police économique" et doit, à ce titre, refuser d'enregistrer toute déclaration qui ne correspond pas aux informations connues par le greffe. Le tribunal revient sur l'obligation de déclarer le pourcentage exact de détention de capital ou des droits de vote en énonçant qu'il incombe au greffe de "refuser le dépôt du document relatif aux bénéficiaires effectifs au motif de l'insuffisance des informations relatives aux modalités de contrôle".

Cette ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Bobigny clarifie pour la première fois des incertitudes faisant partie de la zone grise de l'obligation de déclarer les BE. La jurisprudence future aura certainement l'occasion de définir et préciser à nouveau les contours de cette obligation.

(1). Alain Couret, Bruno Dondero, Le bénéficiaire effectif, Lextenso (2018)

(2). Selon les critères de l'article L. 233-3 du Code de commerce, est considéré BE la personne qui 3° "détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société" et/ou 4° "est associée ou actionnaire de la société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société".

(3). Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce, Fiche pratique, disponible sur  www.infogreffe.fr/documents/10179/0/RBE_Fiche_pratique_schemas.pdf (dernière version : 18/05/2018)

(4). T. com. Bobigny, 18 mai 2018, n° 2018S07031

(5). Conseil National des Greffers des Tribunaux de Commerce, Notice du document relatif au(x) bénéficiaires effectifs d'une société, II, Aide pour remplir le document relatif au bénéficiaire effectif. Disponible sur : www.infogreffe.fr/documents/10179/0/171-171_Notice_DIBE_societe.pdf  

(6). Conseil constitutionnel, 21 octobre 2016, n° 2016-591 QPC

(7). Article R. 561-57 C. mon. fin.