Par Dan Roskis, avocat associé, Eversheds Sutherland

Cette décision intervient un an après une première amende de 2,42 milliards d’euros imposée à Google pour des pratiques d’abus de position dominante visant à favoriser Google Shopping, son propre service de comparaison de prix (2).

La Commission condamne aujourd’hui Google pour avoir imposé aux fabricants d’appareils mobiles sous Android (smartphones, tablettes) et aux opérateurs de réseaux mobiles plusieurs restrictions visant à ce que le trafic sur ces appareils soit dirigé vers son moteur de recherche. Au préalable, la Commission a caractérisé la position dominante de Google sur différents marchés.

La position dominante de Google sur les marchés de la recherche sur Internet et des systèmes d’exploitation mobiles

La Commission a analysé la position de Google sur trois marchés distincts : (i) le marché national et européen de la recherche générale sur Internet, (ii) le marché mondial des systèmes d’exploitation mobiles intelligents sous licence et (iii) le marché mondial des boutiques d’applications en ligne pour le système d’exploitation mobile Android (3).

La définition du marché de la recherche générale sur Internet n’appelle pas de remarques particulières. Elle reprend la définition de marché retenue dans la décision précitée de 2017 (4).

En revanche, l’analyse menée par la Commission concernant le marché des systèmes d’exploitation mobiles peut soulever quelques interrogations. Selon les informations de la Commission, 80 % des appareils mobiles intelligents utilisés dans le monde et en Europe fonctionnent sous Android. La Commission considère que les systèmes d’exploitation mobiles d’Apple ou de BlackBerry ne relèvent pas du même marché qu’Android, dans la mesure où les fabricants tiers ne peuvent pas obtenir de licence de systèmes propriétaires Apple iOS et BlackBerry. Cependant, les systèmes d’exploitation Apple et BlackBerry ont pu exercer une certaine pression concurrentielle sur Android, forçant notamment Google à innover.

Malgré de telles réserves, la Commission n’a guère eu de difficultés à établir la position dominante de Google dès lors que ses parts de marché étaient supérieures à 90 % sur chacun des trois marchés concernés.

Les pratiques abusives protégeant la position de Google face à la concurrence

Préinstallation de Google Search ou Google Chrome liée à la licence sur Play Store

Selon le communiqué de la Commission, Google a exigé des fabricants de téléphones mobiles sous Android qu’ils préinstallent l’application Google Search et/ou le navigateur Google Chrome, comme condition à l’obtention de la licence sur sa boutique d’applications Play Store.

Play Store étant une application indispensable, les fabricants ont ainsi été dissuadés de préinstaller des applications concurrentes aux produits Google. Ces pratiques auraient eu pour effet de limiter la concurrence car, selon la Commission, les utilisateurs sont, de fait, moins enclins à télécharger des applications développées par des concurrents. La condamnation des pratiques de ventes liées mises en œuvre par une entreprise en position dominante est classique. La Commission avait ainsi déjà sanctionné Microsoft pour des faits similaires de vente liée de son lecteur multimédia et de ses systèmes d’exploitation (5). Google avait alors soutenu l’analyse de la Commission.

Cependant, dans le cas des appareils mobiles intelligents, les utilisateurs sont en mesure de télécharger des applications concurrentes. Les boutiques d’applications telles que Play Store permettent en effet de modifier aisément les applications préinstallées. La Commission avait d’ailleurs retenu dans une décision récente que la préinstallation d’un logiciel ne crée aucune contrainte technique ou technologique empêchant les utilisateurs de télécharger d’autres logiciels sur leurs appareils (6).

Préinstallation de Google Search en exclusivité contre incitations financières

La Commission observe que, sur les appareils où Google Search est préinstallé, plus de 95 % des recherches sont effectuées via Google Search, contre seulement 25 % sur les appareils équipés de Windows Mobile. La deuxième pratique identifiée par la Commission concernait le paiement par Google d’incitations financières à certains opérateurs et fabricants de téléphones afin qu’ils préinstallent exclusivement le moteur de recherche Google Search sur leurs appareils. Cette pratique aurait porté atteinte à la concurrence car les moteurs de recherche concurrents, comme Qwant ou Yandex, ne pouvaient offrir des avantages tarifaires similaires aux opérateurs et fabricants de téléphones.

La Commission a indiqué avoir pris en compte dans son analyse les développements faisant suite à l’arrêt Intel (7). Cet arrêt impose à la Commission d’examiner in concreto l’ensemble des circonstances entourant l’octroi de l’incitation financière et notamment l’existence d’une stratégie visant à évincer les concurrents.

Freins au développement des forks Android

Lorsque Google développe une nouvelle version d’Android, elle publie les codes sources en ligne. Sur cette base (open source), les tiers peuvent eux-mêmes développer d’autres versions d’Android, «non officielles», appelées «forks Android». Or, Google aurait conclu des accords avec les fabricants leur interdisant de préinstaller les applications Google sur les smartphones utilisant des forks Android. Cette pratique aurait eu pour effet de limiter le développement des forks Android et aurait ainsi privé les consommateurs de nouvelles versions innovantes de ce système d’exploitation.

Une amende record infligée à Google

La Commission a imposé à Google une amende de plus de 4,34 milliards d’euros pour abus de position dominante (art. 102 TFUE). Cette amende a été calculée sur la base des recettes réalisées par Google grâce aux publicités liées aux recherches contextuelles sur les appareils Android en Europe.

De plus, la Commission exige de Google qu’elle mette fin à son comportement anticoncurrentiel dans les quatre-vingts jours suivant cette décision et qu’elle s’abstienne de s’y livrer à nouveau. Cette exigence est assortie d’une astreinte pouvant aller jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires journalier mondial de la société Alphabet, société mère de Google.

Conclusion - Au-delà des apports sur la vente liée ou sur l’application de l’arrêt Intel, cette décision risque d’avoir un impact certain sur le business model de Google et le principe de gratuité des licences Android selon un modèle open source. Entre autres scénarios, Google pourrait chercher à compenser les pertes de revenus liées aux recherches qu’induit la décision de la Commission par le biais d’une licence payante sur Android. En tout état de cause, Google doit mettre fin aux pratiques condamnées par la Commission. Google a en effet indiqué vouloir faire appel, mais elle va devoir dès à présent se conformer à la décision, l’appel n’étant pas suspensif.

(1). Commission européenne – Communiqué de presse IP/18/4581 (18 juillet 2018).

(2). Commission européenne, 27 juin 2017, CASE AT.39740 Google Search (Shopping).

(3). Op. cit. note 1.

(4). Op. cit. note 2.

(5). Commission européenne, 24 mars 2004, COMP/C-3/37.792, Microsoft.

(6). Lors du rachat de Skype par Microsoft, la Commission européenne avait examiné si la préinstallation de Skype sur un ordinateur conduirait à l’exclusion des services concurrents. La décision, confirmée en appel par le tribunal de l’Union européenne, souligne que rien n’empêche les utilisateurs de télécharger plusieurs applications de communication sur leur appareil, d'autant plus que le logiciel concerné est gratuit, facile à télécharger et prend peu de place sur les disques durs – Tribunal de l’UE, 11 décembre 2013, Aff. T-79/12 Cisco Systems Inc. et Messagenet SpA/Commission et Commission Européenne, 7 octobre 2011, COMP/M.6281, MICROSOFT/ SKYPE.

(7). CJUE, 6 septembre 2017, C‑413/14 P, Intel Corp. Inc. / Commission