La publication de lignes directrices vient détailler, notamment via une série d’exemples, les critères pris en compte pour déterminer les subventions étrangères problématiques pour le bon fonctionnement du marché intérieur. Des indications bienvenues même si des questions restent en suspens dans l’attente d’une jurisprudence étayée.
Deux ans et demi après l’entrée en vigueur du règlement relatif aux subventions étrangères (RSE), la Commission européenne est venue apporter des précisions sur son application avec la publication de lignes directrices. Pour rappel, le texte vise à assurer une concurrence équitable entre toutes les entreprises en veillant à ce que des subventions en provenance d’un Etat tiers ne viennent pas perturber le marché. Un contrôle peut ainsi être exercé par la Commission lors de certaines opérations de fusions-acquisitions, d’investissement ou encore de passation de marchés publics. « La logique est assez similaire à celle du contrôle des aides d’Etat existantes pour les pays membres, mais cette fois pour des pays extérieurs à l’Union », résume Emmanuel Durand, avocat associé spécialisé en droit de la concurrence au sein du cabinet DWF. « Les lignes directrices ont pour objectif d’apporter de la sécurité juridique aux entreprises soumises au règlement, poursuit-il. En l’occurrence, elles concernent en premier lieu les entreprises non européennes, actives sur le marché unique, et pouvant potentiellement bénéficier de financement de la part de leur pays d’origine. »
Des critères d’analyse précisés
Les lignes directrices détaillent ainsi assez longuement de quelle manière l’existence, ou non, d’une distorsion de marché sera déterminée. L’analyse repose sur deux étapes, tout d’abord pour voir « si la subvention étrangère renforce la position concurrentielle de l’entreprise dans l’UE » et ensuite « en évaluant si la subvention est susceptible de modifier le comportement concurrentiel et la dynamique de marché de l’entreprise au détriment d’autres opérateurs ». Le texte liste un certain nombre de subventions potentiellement problématiques comme celles facilitant la fabrication ou la distribution de produits et services sur le marché intérieur, ou celles subordonnées à des investissements ou des acquisitions dans l’Union. « Il s’agit de déterminer si cette subvention a donné un avantage à la société étrangère, en lui permettant, par exemple, d’offrir des prix inférieurs lors d’un appel d’offres, ou au contraire de mieux valoriser une cible dans le cadre d’une acquisition », précise l’associé. Une liste de distorsions de marché est présentée dans les lignes directrices, comme le fait de pouvoir commercialiser des produits à un prix attractif grâce à l’utilisation de matières premières subventionnées, ou de bénéficier d’investissements industriels à coûts réduits grâce au financement public. A contrario, une subvention est perçue positivement si elle vient remédier « à une défaillance du marché intérieur » en soutenant, par exemple, le développement d’une offre pour l’heure insuffisante au sein de l’Union. « La Commission détaille assez précisément les critères pris en compte pour déterminer les effets positifs et négatifs d’une subvention, souligne Emmanuel Durand, sachant que le droit de la concurrence vise avant tout à protéger les intérêts du consommateur final. »
Une jurisprudence attendue
Enfin, le texte revient sur le mécanisme d’autosaisine pouvant être mis en œuvre lors d’opérations de concentration ainsi que lors des procédures de passation de marchés publics ou de concessions, rappelant que la Commission est libre de se pencher sur une opération, non soumise à notification, si elle soupçonne que des subventions aient été versées aux entreprises concernées au cours des trois ans précédant la concentration ou la soumission à l’appel d’offres. Un pouvoir qu’elle peut exercer à tout moment avant la réalisation complète de l’opération. Dans un souci d’efficacité, ce contrôle ne sera toutefois pas exercé pour les procédures de passation de marchés publics de faible valeur [1], si les subventions cumulées au cours des trois dernières années sont inférieures à 4 millions d’euros, ou si elles sont liées à des « circonstances extraordinaires ».
Le RSE vient ainsi enrichir utilement la palette de dispositifs visant à préserver une concurrence libre et non faussée au sein du marché intérieur. Il est toutefois encore un peu tôt pour juger de sa réelle efficacité. « C’est un instrument juridique indispensable qui offre notamment un pouvoir d’enquête à la Commission européenne, rappelle Emmanuel Durand. Cette dernière, par le biais de la publication de ces lignes directrices et de la consultation qui l’a précédée, témoigne de sa volonté d’user de cet outil. Cependant, nous en sommes encore aux prémices de l’application du règlement. Peu de décisions définitives ont été publiées à ce jour. Or, ce sont elles qui vont réellement éclairer les entreprises sur la manière dont la Commission appréhende les dossiers et sur les sanctions éventuelles qui pourront être prises. » En matière d’aide d’Etat, Bruxelles peut en effet ordonner de rembourser l’Etat concerné. Bien qu’une décision similaire soit théoriquement possible vis-à-vis d’un Etat tiers, son application sera, dans les faits, difficile à vérifier.
[1] Valeur estimée inférieure aux seuils applicables fixés à l’article 4, points a), b) et c), de la directive 2014/24/UE ;
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:02014L0024-20200101.
