Le principe de la responsabilité pénale des personnes morales est généralement admis au sein de l’Union européenne. A la très notable exception de l’Allemagne, les grands pays de l’Union reconnaissent ce principe même s’ils en font application avec une intensité diverse (fortement en France, par exemple, mais faiblement au Royaume-Uni).
Par Charles-Henri Boeringer, avocat à la cour, ancien secrétaire de la conférence Clifford Chance
Sauf aux Pays-Bas et au Royaume-Uni, qui le connaissent depuis longtemps, il demeure néanmoins un concept juridique relativement nouveau en Europe. La France fait figure de pionnière en l’adoptant, aux termes de débats particulièrement passionnés, dès 1994, suivie en 1999 par la Belgique. L’Italie ne l’adopte qu’en 2001 et le Luxembourg ou l’Espagne seulement en 2010. L’Allemagne est toujours réticente à ce mécanisme jugé contraire aux principes fondamentaux de son droit pénal qui impose (comme le droit français) la démonstration d’une intention frauduleuse qu’on ne saurait prêter à une entité légale sans une certaine ouverture d’esprit juridique.
Cette apparente harmonie masque de nombreuses différences de régimes juridiques et de procédures. C’est ainsi que les Etats membres sont partagés entre ceux qui, comme la France, la Belgique, les Pays-Bas ou la Roumanie, ont adopté le principe de généralité de la responsabilité pénale des personnes morales (toutes les infractions leur sont applicables) et ceux qui, comme l’Italie, la Pologne ou l’Espagne, maintiennent le principe de spécialité (seules les infractions expressément prévues par la loi leur sont applicables).
De même, les conditions d’engagement de la responsabilité de la personne morale varient selon les Etats. La France la soumet à l’implication d’un organe ou représentant dans la commission de l’infraction (même si elle fait parfois preuve de souplesse dans la mise en œuvre de cette condition). C’est également le cas du Luxembourg ou, dans une certaine mesure, du Royaume-Uni, qui admettent un mécanisme d’identification des organes dirigeants à la personne morale elle-même (sauf dans quelques exceptions).
D’autres pays tendent à imputer à la personne morale les infractions commises dans le cadre de son activité sans nécessairement imposer la preuve de l’implication d’un organe ou représentant. Ainsi, la Belgique admet que la responsabilité pénale de la personne morale puisse être engagée si la commission de l’infraction est fondamentalement liée à l’activité de la société, sans qu’il soit besoin d’imputer les faits délictueux aux représentants de celle-ci. Les Pays-Bas ont une approche similaire, retenant comme critère le fait que l’infraction puisse être rattachée à l’activité de l’entreprise, notamment si elle bénéficie à celle-ci et si le management n’a pas pris suffisamment de mesures pour l’éviter. L’Italie va plus loin puisqu’elle pose comme seule condition que l’infraction ait été réalisée, même partiellement, dans l’intérêt de la société. La Pologne propose un système original, dans lequel non seulement l’infraction doit avoir été commise par une personne ayant une fonction managériale ou ayant la qualité pour représenter la société, mais également que les organes ou représentants de la société aient commis une faute dans le cadre de la prévention de la commission de l’infraction ou dans le cadre du recrutement de son auteur direct ou de sa supervision. L’Espagne également a choisi un régime dans lequel la responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée soit par les représentants de la société, soit par ses employés, si l’infraction est commise dans le cadre de ses activités et si celle-ci résulte d’une faute de supervision.
Les mécanismes proposés par ces pays laissent apparaître les clés d’une évolution en faveur de la prise en compte de la prévention des risques par les sociétés que la France ne parvient pas à engager.
Parmi les premiers pays à reconnaître le principe dès 1994, puis à le généraliser en 2005, la France semble aujourd’hui en perte de vitesse dans sa réflexion pour adapter son régime juridique et le rendre plus efficace. Le procureur national financier déplorait d’ailleurs récemment, à l’issue de l’arrêt Safran rendu par la cour d’appel de Paris le 7 janvier 2015 que «les règles de responsabilité de la personne morale ne [soient] plus adaptées au fonctionnement des grands groupes. Il faut que la jurisprudence les fasse évoluer».
Cette évolution semble déjà avoir eu lieu dans d’autres grands Etats européens, qui marquent une tendance forte et novatrice en ce domaine.
Le UK Bribery Act de 2010 a été le premier à profondément modifier les règles classiques de la responsabilité pénale des personnes morales pour introduire le concept d’une responsabilité stricte en matière de corruption : dès lors qu’un fait de corruption est révélé au sein de son organisation, quel que soit le pays dans lequel il a lieu, la responsabilité de la personne morale est engagée, sauf à ce qu’elle puisse démontrer qu’elle avait mis en place des procédures de conformité de nature à prévenir efficacement le risque.
Agissant à front renversé, c’est donc l’absence de prévention de la corruption qui se trouve incriminée. C’est ainsi qu’avec un pragmatisme tout anglo-saxon, la loi ne permet aux personnes morales de s’exonérer de leur responsabilité que si elles peuvent démontrer que les faits de corruption servant de base aux poursuites ont eu lieu malgré leurs efforts substantiels et concrets pour l’éviter. Cette réforme a un impact considérable sur le déploiement de processus de prévention de la corruption au sein des entreprises internationales, en ce compris les sociétés françaises.
Le Royaume-Uni n’est pas le seul pays à avoir choisi de tenir compte des efforts déployés par les entreprises en matière de conformité et de gestion des risques pénaux. L’Italie a adopté un système similaire, introduit en 2001 par le Decreto Legislativo n°231, donnant un moyen de défense aux entreprises qui sont en mesure de démontrer qu’elles avaient mis en place un système de gestion des risques approprié. Ces procédures doivent notamment prévoir des formations à destination des dirigeants sociaux et mettre en place un système de sanctions internes. L’Italie propose également aux entreprises mises en cause pénalement la possibilité d’obtenir la réduction de la moitié de l’amende encourue si lors du procès elles sont capables de démontrer qu’elles ont mis en œuvre des mesures de contrôle de gestion des risques internes efficaces.
L’Espagne prévoit un système similaire depuis la loi organique n° 5/2010 du 22 juin 2010, puisque les personnes morales ne seront pas pénalement responsables si elles peuvent démontrer avoir mis en place un dispositif de supervision de leurs employés. Et en 2015, le code pénal espagnol sera modifié pour procurer une défense aux entreprises en mesure de rapporter la preuve qu’elles avaient, antérieurement à la commission de l’infraction, mis en place un programme de compliance efficace.
En Pologne, un système d’inspiration similaire prévoit que la mise en cause de la responsabilité pénale de la personne morale ne peut intervenir que s’il est démontré que celle-ci n’a pas su exercer des due diligences suffisantes au moment du recrutement des salariés en cause ou n’a pas exercé son devoir de supervision, ou enfin si elle ne peut démontrer qu’elle a mis en place des procédures appropriées pour prévenir le risque pénal. Il en va de même en Belgique qui, pour certaines infractions, donne la possibilité à la personne morale de s’exonérer de sa responsabilité pénale si elle peut prouver les diligences qu’elle a effectuées au moment du recrutement et de la supervision de l’auteur direct de l’infraction ou si elle peut démontrer que l’infraction n’est pas la conséquence d’un système interne de gestion des risques insuffisant.
De plus en plus de pays intègrent dans leur droit pénal des causes d’exonération ou des conditions de mise en œuvre de la responsabilité pénale reposant sur la démonstration de l’effectivité de leur système de contrôle et de prévention des risques pénaux. Cette approche est novatrice en ce qu’elle se fonde non pas sur la participation de la personne morale, à travers ses représentants, à l’infraction, mais sur son effort à tenter de l’éviter.
En France, aucun système similaire n’existe. Il est vrai que la jurisprudence tend à sanctionner les sociétés qui n’auraient pas mis en place une organisation suffisante, en particulier à travers les mécanismes de délégation de pouvoirs, pour gérer convenablement les risques, mais elle ne prévoit, a contrario, aucun moyen de défense spécifiquement reconnu comme tel mis à la disposition de la personne morale qui soit fondé sur la qualité de son dispositif de conformité. Une voie à explorer pour placer le cœur de la responsabilité de la personne morale au niveau de la qualité – ou la défaillance – de son organisation plutôt que sur la faute ponctuelle, souvent indémontrable, des dirigeants.
