Le dispositif français de lutte contre la corruption fait depuis quelques années l’objet de vives critiques, tant de la part d’organisations internationales comme l’OCDE que d’organisations non gouvernementales telles que Transparency International, qui dénoncent régulièrement son manque d’efficacité et la «faible proactivité» des autorités judiciaires françaises dans la poursuite d’entreprises pour faits avérés ou présumés de corruption (1).
Par Olivier Dorgans, avocat counsel, département Litigation & Regulatory, DLA Piper LLP
Si la France a en 2015 gagné trois places dans l’Indice de perception de la corruption (2) par rapport à 2014, le pays reste toutefois loin derrière certains de ses grands partenaires commerciaux comme l’Allemagne, la Belgique, le Royaume-Uni, les Etats-Unis et le Canada (3). Alors que plusieurs grandes entreprises françaises et européennes ont été lourdement sanctionnées par le régulateur américain (4), le nombre de condamnations en France sur la même période, notamment pour corruption d’agents publics étrangers, est resté faible (5). Cette différence de traitement illustre parfaitement l’inefficacité du dispositif anticorruption français.
Face à ces lacunes criantes, la France a décidé de moderniser sa législation et de se doter de nouveaux outils innovants permettant de prévenir, de détecter et de sanctionner efficacement les actes de corruption. L’adoption prochaine d’une loi sur la transparence et la modernisation de la vie économique, dite «loi Sapin II», devrait venir bouleverser les obligations des entreprises françaises dans ce domaine.
Bien qu’aujourd’hui encore au stade d’avant-projet (6), les contours connus de la loi Sapin II préfigurent des avancées majeures en matière de lutte contre la corruption et, plus globalement, un net renforcement des obligations de conformité pour les acteurs économiques français. La loi Sapin II devrait être présentée en Conseil des ministres à la fin du mois de mars.
Création d’une agence nationale de lutte contre la corruption
La loi Sapin II prévoit de remplacer le Service central de prévention de la corruption (7) par une Agence nationale de prévention et de détection de la corruption («ANPDC») – nouvelle autorité administrative indépendante – dotée de larges pouvoirs d’enquête et de sanction, comparables à ceux de l’Autorité de la concurrence ou de l’Autorité des marchés financiers.
L’ANPDC aura notamment pour mission :
• de coordonner, de superviser et d’assurer le suivi de la mise en œuvre des politiques de lutte contre la corruption au travers de l’établissement d’une cartographie nationale des risques par secteur d’activité ;
• d’émettre des avis sur l’intégrité des cocontractants des personnes publiques et d’édicter des lignes directrices sur les procédures internes que ces dernières devront mettre en place pour prévenir, et de détecter la corruption en leur sein ;
• de publier des recommandations pratiques (8) relatives à l’obligation de prévention des actes de corruption, d’en contrôler le respect par les entreprises concernées et d’apprécier, le cas échéant, l’efficacité des programmes de conformité mis en place par ces dernières.
Introduction d’une nouvelle obligation de prévention des risques de corruption
La loi Sapin II prévoit également d’introduire une obligation de prévention des risques de corruption pour les sociétés employant au moins 500 salariés. Les entreprises de moins de 500 salariés appartenant à un groupe employant au moins 500 salariés et ayant un chiffre d’affaires annuel supérieur à 100 millions d’euros seront également visées.
A ce titre, les entreprises concernées devront prendre un certain nombre de mesures pour prévenir les risques de corruption, et notamment :
• élaborer une cartographie des risques de corruption se basant sur les activités et l’exposition géographique de la société ;
• adopter une charte éthique ou un guide de bonne conduite, ainsi que des procédures internes dédiées ;
• mettre en œuvre un dispositif d’alerte interne (9) ; ou encore former ses cadres et personnels les plus exposés.
L’ANPDC devrait venir préciser comment mettre en œuvre ces principes au travers de lignes directrices.
Si les mesures prises par les entreprises concernées ne satisfaisaient pas à cette nouvelle obligation, l’ANPDC pourrait alors prononcer des injonctions de mise en conformité et des amendes pouvant atteindre un montant maximal de 200 000 euros pour les personnes physiques et de 1 000 000 euros pour les personnes morales.
Mise en place d’un dispositif de règlement transactionnel des affaires de corruption
Transparency International France avait appelé de ses vœux l’introduction d’un mécanisme de transaction pénale afin notamment de pallier la clémence des autorités françaises et de permettre une résolution plus souple des enquêtes pour corruption (10).
La loi Sapin II s’inspire des recommandations de Transparency International et prévoit d’introduire un instrument de justice transactionnelle permettant aux entreprises mises en cause dans des affaires de corruption de mettre fin aux poursuites pénales après s’être notamment acquittées d’une amende.
A ce titre, une société visée par une enquête pour corruption pourrait, sur proposition du parquet, conclure un accord impliquant :
• une reconnaissance des faits de corruption ;
• une mise sous surveillance de la société par l’ANPDC ;
• l’adoption de procédures internes pour prévenir toute récidive ;
• le paiement d’une lourde amende, dont le montant devrait être calculé proportionnellement aux avantages tirés des manquements constatés, sans toutefois excéder plus de 30 % du chiffre d’affaires moyen de l’entreprise au cours des trois dernières années.
Le juge judiciaire français serait par ailleurs inclus dans le processus transactionnel, à l’instar du système britannique où le premier «DPA» (11) a été validé le 30 novembre 2015 par Sir Brian Leveson, président de la Queen’s Bench Division.
Si la société respectait les termes de l’accord, celui-ci emporterait extinction de l’action publique.
Autres avancées de la loi Sapin II
Dans le cadre d’une condamnation pour corruption ou trafic d’influence, la loi Sapin II prévoit l’introduction d’une peine complémentaire de mise en conformité, mettant à la charge de l’auteur du délit l’adoption et le déploiement, dans un délai maximum de trois ans et sous le contrôle de l’ANPDC, d’un programme de conformité dont il assume le coût financier.
Enfin, la loi Sapin II devrait étendre le délit de trafic d’influence aux agents publics étrangers, quand ce délit ne vise aujourd’hui que les agents d’organisations publiques internationales.
Les nouveaux mécanismes et obligations introduits par la loi Sapin II ne peuvent qu’être salués, tant ils devraient permettre aux entreprises de prévenir les risques de corruption tout en facilitant la répression de ces pratiques en cas de violation.
A l’aune de la loi Sapin II, il est donc essentiel pour les entreprises françaises d’adopter et de déployer des programmes de compliance adéquats, afin d’anticiper au mieux les exigences de cette nouvelle réglementation et de répondre aux attentes de transparence et d’intégrité de leurs partenaires commerciaux. En dépit des efforts structurels qu’une telle refonte du dispositif anticorruption emportera pour les entreprises françaises, celles-ci devraient gagner en attractivité face à leurs concurrents américains et britanniques qui ont déjà adopté des mécanismes similaires de prévention de corruption.
(1). «Rapport de phase 3 sur la mise en œuvre par la France de la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption», émis en octobre 2012 par l’OCDE, «Rapport de suivi écrit de phase 3 et recommandations», émis en décembre 2014 par l’OCDE et «Rapport sur la transparence de la vie publique», émis en 2013 par Transparency International France.
(2). Classement établi annuellement par Transparency International.
(3). En 2015, la France est classée 23e sur 175 pays, soit une progression de trois places par rapport à 2014 mais toujours en deçà de 2012 et 2013 où elle était classée en 22e position.
(4). L’application extraterritoriale du FCPA a permis au régulateur américain d’infliger des amendes records à des entreprises françaises : 772 millions de dollars à Alstom en 2014, 398 millions de dollars à Total en 2013, ou encore 137 millions de dollars à Alcatel-Lucent en 2010.
(5). Depuis la ratification de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales en 1997 et l’instauration d’un délit spécifique de corruption d’agent public étranger par la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000, moins d’une dizaine de personnes physiques ont été condamnés et aucune personne morale n’a fait l’objet de condamnation définitive.
(6). Les grandes lignes de l’avant-projet de loi ont été pour la première fois présentées en Conseil des ministres en juillet 2015.
(7). Ce service, placé auprès du ministère de la Justice, publie notamment des rapports annuels sur l’état des lieux de la lutte contre la corruption en France. Il émet par ailleurs des recommandations non contraignantes visant à orienter les entreprises françaises dans la lutte contre la corruption. Il a notamment publié en mars 2015 des «Lignes directrices françaises visant à renforcer la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales».
(8). Normes de comportement qui précisent ce qu’une entreprise peut faire ou ne pas faire en matière de cadeaux, de marques d’hospitalité, de sponsoring, de mécénat, etc.
(9). La loi Sapin II prévoit également de renforcer la protection des lanceurs d’alerte.
(10). «Prévenir et combattre la corruption dans les transactions commerciales internationales – plaidoyer pour la justice transactionnelle», note émise en septembre 2015 par Transparency International France.
(11). Deferred Prosecution Agreement, accord transactionnel dans les systèmes américain et britannique.
