Si le dossier Alstom-Siemens n’est pas directement mentionné, le rapport de l’Inspection générale des finances (IGF) sur la politique de la concurrence et les intérêts stratégiques de l’Union européenne fait clairement suite à l’échec de la fusion entre les deux industriels. L’avortement de l’opération avait suscité de nombreuses critiques de la part de la France et de l’Allemagne vis-à-vis du contrôle exercé par la Commission européenne. Toutefois, l’IGF dresse d’abord un état des lieux plutôt positif : «Au regard des objectifs que lui ont assignés les traités, la politique de la concurrence européenne semble avoir rempli plutôt efficacement son rôle», notent les experts. Le rapport rappelle ainsi que seules 16 opérations ont été refusées depuis 2000 sur les quelque 6 000 notifiées. Mais force est de constater que le développement de puissants acteurs dans le secteur du numérique combiné à l’émergence de concurrents étrangers non soumis aux mêmes règles, à l’instar des entreprises chinoises, poussent à la réflexion.

Une vision de long terme

Si des pistes de réforme en profondeur sont évoquées, les auteurs recommandent une approche plus pragmatique, ne nécessitant pas de modification des traités : «L’IGF privilégie des évolutions de procédures pouvant s’opérer à droit constant, avec comme principal objectif la meilleure prise en compte d’une dimension industrielle en associant les services sectoriels de la Commission dans l’analyse des concentrations», explique l’associé de Bird & Bird, Thomas Oster, entendu dans le cadre de la préparation de ce rapport.

Première piste : revoir l’échelle du temps d’analyse de la Commission. Les auteurs suggèrent de supprimer des lignes directrices comme «la référence au délai de deux ans pour prendre en compte l’entrée sur un marché d’un concurrent potentiel». Une vision quelque peu court-termiste qui peut entrer en opposition avec la stratégie des entreprises. Une comparaison avec d’autres secteurs ayant connu l’arrivée de nouveaux acteurs pourrait également aider la Commission dans son analyse. «L’aspect prospectif des analyses concurrentielles est toujours délicat, souligne Thomas Oster. Si la Commission adopte une vision plus long terme pour anticiper l’entrée potentielle d’un nouvel acteur sur le marché, et donc autoriser une fusion, on peut s’interroger sur les conséquences à court terme de cette opération. La perspective de l’arrivée de nouveaux concurrents va-t-elle suffire à contenir la hausse des prix qui pourrait résulter de la concentration ? A contrario, la Commission pourrait se placer dans une logique plus industrielle, accepter une éventuelle hausse des prix dans un premier temps, pour permettre la naissance d’un champion européen, mais il faudrait pour cela changer les critères d’analyse des concentrations.»

Toujours dans l’idée d’adapter les méthodes d’analyse concurrentielle de la Commission, le rapport recommande d’intégrer «le fait qu’un concurrent potentiel bénéficie de subventions publiques massives». Une référence directe aux entreprises chinoises fortement soutenues par l’Etat.

Des remèdes comportementaux plutôt que structurels

Deuxième axe mis en avant par l’IGF : un usage plus important des remèdes comportementaux. La Commission, au contraire, a tendance à conditionner ses autorisations de fusion à des remèdes structurels, conduisant dans près de la moitié des cas à des rachats d’actifs par des entreprises non européennes. «Les remèdes comportementaux peuvent prendre diverses formes, comme l’octroi d’une licence à un concurrent, ou l’engagement d’accorder un accès à une infrastructure ou un actif par exemple, poursuit l’associé de Bird & Bird. L’avantage c’est que ces solutions sont extrêmement souples et qu’elles peuvent être adaptées, voire levées, selon l’évolution du marché.»

Enfin, plusieurs propositions sont mises sur la table pour adapter le contrôle des concentrations aux enjeux du numérique. Beaucoup de start-up prometteuses sont en effet rachetées par les géants du Web avant d’atteindre une taille trop importante. Des opérations qui permettent parfois d’éliminer de potentiels concurrents, et qui échappent pour l’heure au scope des autorités ; le chiffre d’affaires de la cible étant généralement bien en dessous des seuils de contrôle. Les auteurs suggèrent donc d’instaurer un contrôle ex post «des concentrations pour lesquelles le ratio de la valeur de la transaction au chiffre d’affaires de l’entreprise achetée suggère un possible enjeu concurrentiel». Autrement dit un prix d’acquisition élevé pour un chiffre d’affaires faible éveillerait les soupçons de l’autorité européenne qui pourrait également «en cas de danger d’atteinte grave et immédiate au marché» mettre en place des mesures conservatoires dans l’attente de sa décision. Une option qui soulève toutefois un problème de sécurité juridique : «Que faire si la Commission décide d’interdire la fusion opérée ou si les remèdes demandés font perdre à l’opération son intérêt, interroge Thomas Oster. Le rapport suggère une solution avec la possibilité pour l’acheteur, qui craint une opposition de la Commission, de demander un contrôle ex ante. Cela pourrait constituer une bonne alternative à condition d’encadrer le délai de réponse.»

Les propositions sont désormais sur la table et devraient nourrir les débats de ces prochains mois.