Les modalités de fixation des amendes dans le cadre d’infractions aux règles de concurrence commises par une filiale appartenant à un groupe présentent un certain nombre de spécificités et ont donné lieu à un contentieux fourni. Nous vous proposons de revenir ici sur les positions européenne et française en ce qui concerne le calcul du plafond de 10 % lorsque la filiale, auteure de l’infraction, est rachetée par un groupe en cours d’infraction.
Par Frédéric Puel, associé, et Lucie Marchal, avocate, Fidal
Une pratique décisionnelle européenne longtemps incertaine
La pratique décisionnelle a longtemps été hésitante quant à la manière dont devait se calculer le plafond de 10 % en cas de changement de contrôle de l’entreprise auteure de la pratique en cours d’infraction.
Si la Commission a parfois appliqué des plafonds différents selon la période infractionnelle en cause (voir par exemple la décision sur les peroxydes organiques ou l’acier de précontrainte), elle ne l’a pas fait de manière systématique. La jurisprudence du Tribunal n’a, elle non plus, pas toujours été uniforme sur la question. Il subsistait donc un doute sur la règle applicable suscitant une insécurité pour les entreprises.
La question a été soumise à la Cour de justice une première fois en 2013 dans le cadre de l’entente sur les sacs industriels ayant donné lieu à l’arrêt Gascogne Sack Deutschland contre Commission (1).
Dans cette affaire, la Commission a considéré que la filiale Gascogne Sack Deutschland était entièrement responsable de l’infraction pour la période antérieure à son acquisition par le Groupe Gascogne, et devait donc supporter seule cette partie de l’amende. En revanche, la Commission n’a pas vérifié si le montant de l’amende sur cette période était supérieur à 10 % du chiffre d’affaires réalisé par la filiale. Les requérants ont contesté ce point devant le Tribunal qui a confirmé la position de la Commission, estimant que «l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 n’impose pas à la Commission de vérifier si la partie de l’amende dont la société mère n’est pas tenue pour solidairement responsable du paiement reste en deçà du plafond de 10 % du chiffre d’affaires de la seule filiale».
Dans le cadre du pourvoi, l’avocat général Sharpston a notamment souligné que l’approche de la Commission ne pouvait permettre de garantir que des amendes excessives ne soient pas imposées. La grande chambre n’a malheureusement pas tranché cette question dans sa décision du 26 novembre 2013 sur l’affaire Gascogne, se contentant de rejeter les arguments s’y rapportant comme irrecevables.
Il a donc fallu attendre 2014 et l’arrêt YKK pour que la Cour de justice se prononce pour la première fois sur cette question (2).
La position de la Cour de justice dans l’arrêt YKK
En l’espèce, une société avait été acquise par un groupe au cours de sa période de participation à l’entente. La Commission avait séparé en deux la période infractionnelle, mais avait néanmoins fondé son calcul du plafond de 10 % sur le chiffre d’affaires consolidé réalisé par le groupe repreneur au cours de l’exercice social ayant précédé la décision de sanction.
Selon l’avocat général Wathelet, l’article 23, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 doit s’interpréter au regard du lien fondamental entre la responsabilité et l’amende. Ainsi, la prise en compte du chiffre d’affaires du groupe pour calculer le plafond lors de la première période infractionnelle a pour conséquence soit de priver la filiale de la protection voulue par l’instauration de ce plafond, soit d’infliger une sanction à la nouvelle société mère non responsable, si la filiale n’est pas en mesure de payer l’amende, «exactement comme si le groupe avait été considéré solidairement responsable de la totalité de l’infraction».
La Cour de justice a suivi ce raisonnement en indiquant que la notion d’«entreprise participant à l’infraction» ne peut pas être interprétée de manière différente selon qu’il s’agit d’imputer l’infraction ou d’appliquer le plafond de 10 %. Dès lors que la responsabilité exclusive de la filiale est retenue pour la période précédant l’acquisition, le plafond de 10 % de l’amende encourue au titre de cette période ne peut être calculé que sur la seule base de son chiffre d’affaires.
La Cour de justice conclut que, lorsqu’une entreprise sanctionnée pour sa participation à une entente fait l’objet d’une acquisition par une autre au sein de laquelle elle conserve, en tant que filiale, la qualité d’entité économique distincte, la Commission doit prendre en compte le chiffre d’affaires propre à chacune de ces entités économiques pour effectuer le calcul du plafond de l’amende.
La Cour de justice a enfin rappelé qu’«une société ne peut pas être tenue pour responsable des infractions commises à titre indépendant par ses filiales avant la date de leur acquisition, ces dernières devant répondre elles-mêmes de leur comportement infractionnel antérieur à cette acquisition sans que la société qui les a acquises puisse être tenue pour responsable».
Des confirmations récentes de cette position au niveau européen
Le Tribunal a fait application en 2016 de cette jurisprudence YKK, dans l’affaire du cartel des tuyaux marins (3) ainsi que la Cour de justice une nouvelle fois en 2017 dans l’affaire du cartel des installations sanitaires pour salles de bains (4).
Dans cette dernière affaire, la requérante, Laufen Austria AG, était devenue filiale du groupe Roca Sanitario, lui-même partie au cartel, au cours de l’infraction. Il incombait donc à la Cour de justice de déterminer quel chiffre d’affaires devait être pris en compte aux fins de l’application du plafonnement de la sanction à hauteur de 10 % du chiffre d’affaires en ce qui concerne la période infractionnelle antérieure à la fusion, sachant que tant la Commission que le Tribunal avaient pris en considération le chiffre d’affaires du groupe Roca Sanitario.
La Cour distingue une première période où la filiale était tenue pour seule responsable de l’infraction, d’une seconde où la société mère et la filiale étaient solidairement responsables. Concernant la première période, la Cour indique qu’une société mère ne peut être tenue responsable d’une infraction commise par sa filiale avant la date de l’acquisition de celle-ci et annule l’arrêt du Tribunal pour erreur de droit.
Cette décision s’inscrit dans la continuité de la pratique décisionnelle européenne en matière de détermination du plafonnement de la sanction en cas d’acquisition de l’entité juridique ayant participé à l’entente au cours de la durée de l’infraction.
La clarification de la méthode de calcul du plafond de 10 % est une bonne nouvelle pour les entreprises dans la mesure où la prise en compte du seul chiffre d’affaires de la filiale peut avoir une répercussion importante sur le montant de l’amende infligée. A titre d’exemple, dans l’affaire YKK, la société YKK Stocko a bénéficié d’une réduction de son amende de 16 707 200 euros, passant de 19 250 000 euros à 2 792 800 euros.
Des divergences persistantes entre la pratique décisionnelle européenne et française
Même après la clarification de la position européenne dans l’arrêt YKK, les juridictions françaises refusent de s’aligner sur l’interprétation européenne.
Dans un arrêt du 8 novembre 2016, la Cour de cassation a validé l’arrêt de la cour d’appel de Paris approuvant la décision de l’Autorité d’avoir déterminé le maximum légal de la sanction encourue par la société Axiane par référence au chiffre d’affaires mondial consolidé de la société Epis-centre, peu important que cette dernière société ait pris le contrôle de la société Axiane après la cessation des pratiques sanctionnées (5).
Plus récemment, la cour d’appel de Paris (6) a considéré qu’aucun principe ne s’oppose à ce que le maximum légal soit calculé par référence au chiffre d’affaires mondial consolidé du groupe, y compris pour la partie de la sanction correspondant à la participation à la pratique antérieurement à la date d’acquisition par ce groupe de l’entreprise auteure de l’infraction.
Ces arrêts sont fondés sur le principe de l’autonomie procédurale, sur la finalité et le texte de l’article L. 464-2 I 4e alinéa du Code de commerce, ainsi que sur la décision du Conseil constitutionnel n° 2015-489 qui a considéré que les deuxième et troisième phrases du quatrième alinéa de l’article L. 464-2 I du Code de commerce ne méconnaissent ni les principes de nécessité et de proportionnalité des peines, ni le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait, ni le principe d’individualisation des peines.
Ces divergences sont susceptibles d’être préjudiciables aux entreprises faisant l’objet de poursuites devant l’Autorité française de concurrence. Elles posent la question d’un éventuel alignement de l’Autorité française sur l’interprétation européenne, voire, si nécessaire, celle de la modification de l’article L. 464-2 du Code de commerce.
(1). CJUE, 26 novembre 2013, Gascogne Sack Deutschland GmbH contre Commission européenne, aff. C-40/12 P.
(2). CJUE, 4 septembre 2014, YKK Corporation et autres contre Commission européenne, aff. C-408/12 P.
(3). CJUE, 14 juillet 2016, Parker Hannifin Manufacturing et Parker-Hannifin / Commission, aff. T-146/09.
(4). CJUE, 26 janvier 2017, Laufen Austria AG contre Commission européenne, aff. C-637/13 P.
(5). Cass. Com., 8 novembre 2016, n°14-28.234 et a., D
(6). CA Paris, pôle 5, chambre 7, 19 juillet 2018, n° RG 16/01270
