Par un arrêt de revirement du 27 janvier 2021, la Cour de cassation redéfinit les conditions dans lesquelles le juge peut, sur le fondement de l’article 35 du règlement Bruxelles I bis, ordonner des mesures d’instruction en France lorsqu’il n’est pas compétent pour connaître du fond du litige.
Par Valérie Lafarge-Sarkozy, associé, et Benjamin Dors, counsel, Altana
Tout plaideur français a déjà eu à manier (ou à subir) les termes de l’article 145 du Code de procédure civile, prévoyant que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Moins nombreux, en revanche, sont ceux pouvant se targuer d’avoir pu, sur ce fondement, obtenir du juge français une mesure d’instruction alors que le fond du litige relèverait de la compétence d’un juge étranger (à la faveur, par exemple, d’une clause attributive de juridiction).
Cette faculté est pourtant expressément prévue, au sein de l’espace judiciaire européen, par l’article 35 du règlement Bruxelles I bis (n° 1215/2012 du 12 décembre 2012), aux termes duquel : « Les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un Etat membre peuvent être demandées aux juridictions de cet Etat, même si les juridictions d’un autre Etat membre sont compétentes pour connaître du fond. »
Une compétence dérogatoire justifiée par un souci d’économie procédurale
Inspirée par un souci d’économie procédurale, cette règle de compétence dérogatoire a pour objectif de ménager l’efficacité propre de ce type de mesures, en évitant au requérant un préjudice résultant de la longueur des délais inhérente à toute procédure internationale. L’octroi de telles mesures demandant, de la part du juge, une connaissance approfondie des circonstances concrètes dans lesquelles la mesure est appelée à produire ses effets localement, le juge du lieu d’exécution de la mesure (le forum loci) est, en règle générale, le mieux placé pour en apprécier l’opportunité et, le cas échéant, les modalités.
Si, dans les rapports intra-européens, le juge étranger compétent sur le fond demeure, en toute hypothèse, compétent pour ordonner, y compris en France, les mesures provisoires qui s’imposent pour le règlement du litige principal, la faculté ouverte par l’article 35 du règlement permet notamment au requérant d’éviter d’avoir à recourir à l’exequatur d’une mesure conservatoire ordonnée par le juge compétent au fond. Compte tenu du risque de contournement des règles de compétence de droit commun, la jurisprudence européenne a toutefois enserré cette compétence dérogatoire dans un cadre strict.
Depuis l’arrêt Van Uden (CJCE, 17 nov. 1998, aff. C-391/95), la Cour de Justice impose ainsi l’existence d’un « lien de rattachement réel » entre l’objet des mesures sollicitées et l’Etat du for. Autrement dit, le juge français saisi sur le fondement de l’article 35 ne peut ordonner une mesure qui ne s’exécuterait pas, au moins partiellement, en France. Les mesures sollicitées doivent, par ailleurs, présenter un caractère véritablement provisoire. Cela conduit par exemple à exclure l’essentiel des demandes de référé-provision, tant ces dernières sont susceptibles de se substituer à la décision du juge du fond.
Les « mesures provisoires ou conservatoires » visées à l’article 35 n’étant pas définies par le règlement, la jurisprudence en a développé une définition autonome, d’interprétation stricte. Il s’agit des mesures « qui, dans les matières relevant du champ d’application de la convention, sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond » (CJCE 26 mars 1992, aff. C- 261/90, Reichert).
Si entrent incontestablement dans le champ de cette définition les saisies conservatoires, tel n’est en revanche pas le cas de l’action paulienne, ni d’une mesure ordonnant l’audition d’un témoin dans le but de permettre au demandeur d’évaluer l’opportunité d’une action éventuelle (CJCE 28 avr. 2005, aff. C-104/03, St Paul Dairy Industries).
Articulation entre l’article 145 du CPC et l’article 35 du règlement Bruxelles I bis
Qu’en est-il des mesures d’instruction in futurum, et notamment des mesures d’expertise judiciaire, pouvant être ordonnées par le juge français en application de l’article 145 du CPC ? C’est justement l’objet de l’arrêt de revirement rendu par la 1re Chambre civile de la Cour de cassation le 27 janvier 2021 (Cass.civ. 1re, 27 janv. 2001 n° 19-16.917).
Par deux arrêts du 14 mars 2018 (Cass.civ. 1re 14 mars 2018 n° 16-19.731 et 16-27.913), la Cour de cassation avait semblé s’affranchir de la conception stricte des « mesures provisoires ou conservatoires » adoptée par la Cour de Justice. Elle avait jugé que des mesures d’instruction in futurum pouvaient être prononcées par le juge français sur le fondement de l’article 35, non seulement si elles étaient destinées à « conserver la preuve des faits », mais également si elles tendaient uniquement à « établir » une telle preuve afin d’apprécier l’opportunité d’un éventuel procès au fond. Les mesures sollicitées n’avaient donc pas à être « conservatoires », dès lors qu’elles étaient a minima « provisoires ». Cela revenait, en pratique, à conférer la qualité de « mesure provisoire ou conservatoire » à la plupart des mesures d’instruction in futurum pouvant être prononcées sur le fondement de l’article 145 du CPC.
L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 27 janvier 2021 opposait une société de distribution cinématographique allemande aux deux producteurs français d’un film et d’une série. Celle-ci avait acquis les droits exclusifs de distribution dans les pays germanophones, aux termes de contrats de cession stipulant notamment une clause attributive de compétence au profit des tribunaux de Munich.
Soupçonnant les producteurs de n’avoir pas réellement engagé les sommes contractuellement prévues, la société allemande a sollicité et obtenu, par voie de requête, la désignation par le président du tribunal de Salon-de-Provence d’un huissier aux fins de procéder à des investigations informatiques et à la récupération de données. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, considérant que la mesure sollicitée avait « pour seul but de préparer un éventuel procès au fond », a rétracté cette ordonnance.
Revenant sur sa jurisprudence de 2018 et citant, à cet effet, les trois arrêts précités de la Cour de Justice, la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel, qui avait pourtant tenté de se conformer à la jurisprudence européenne en évoquant l’absence de volonté de la requérante de « maintenir une situation de fait ou de droit ». La première chambre civile reproche à la cour d’appel de s’être prononcée « par une affirmation générale, sans rechercher si ces mesures, qui visaient à obtenir la communication de documents en possession des parties adverses, n’avaient pas pour objet de prémunir la société [allemande] contre un risque de dépérissement d’éléments de preuve dont la conservation pouvait commander la solution du litige ».
La leçon de ce revirement est double. La Cour de cassation impose désormais au requérant de justifier du caractère « conservatoire », et non plus seulement provisoire, de la mesure sollicitée. Elle demande également au juge saisi d’une telle demande de se livrer à une appréciation in concreto de l’objet poursuivi par cette mesure, qu’il ne devra accorder que si celle-ci a vocation à prémunir le requérant contre un risque de dépérissement d’éléments de preuve dont la conservation pourrait commander la solution du litige. L’analyse effective du but poursuivi par la mesure d’instruction sollicitée devient donc primordiale.
Analyse in concreto
Si l’on peut se réjouir de ce ralliement de la Cour de cassation à l’interprétation stricte développée par la Cour de Justice, on peut toutefois s’interroger sur la portée réelle de cette nouvelle approche. Cette dernière pourrait, à terme, inciter les requérants à se prévaloir à tout prix d’un but conservatoire, même lorsque celui-ci n’aurait rien d’évident, comme en présence d’une demande de désignation d’un expert judiciaire.
Les pratiques en la matière sont, en tout état de cause, susceptibles d’évoluer prochainement, avec l’entrée en vigueur, à compter du 1er juillet 2022, du nouveau règlement (n° 2020/1783) sur l’obtention des preuves en matière civile. Celui-ci vise notamment à encourager l’exécution directe des mesures d’instruction par la juridiction requérante. L’avenir dira si cette refonte suscitera chez les plaideurs plus d’engouement que le règlement n° 1206/2001 qui, du fait de ses lourdeurs, n’a jamais rencontré le succès escompté. A défaut, l’article 35 aura encore de beaux jours devant lui.
