Il est fréquent que, à l’occasion de la cession d’une société en difficulté, le repreneur rachète pour un prix décoté les créances détenues sur la société cible, puis les incorpore au capital de cette dernière dans le cadre d’une augmentation de capital libérée par compensation de créance. Dans ce cas, il est imposé sur un profit correspondant à la différence positive entre le prix de rachat des créances et la valeur comptable des actions souscrites (laquelle correspond au montant nominal des créances).
Par Laurent Mamou, avocat associé, et Pierre Chatelain, avocat associé, Nabarro & Hinge
L’article 209 VII bis du Code général des impôts, issu de la loi de finances pour 2013, permet de ne pas imposer ce profit dans le cas où les créances ont été acquises dans certaines conditions. L’administration fiscale a récemment publié ses commentaires sur le dispositif.
Lorsqu’un repreneur rachète des créances détenues sur la société cible pour une valeur décotée, puis les convertit en titres de capital à la suite d’une augmentation de capital libérée par compensation de créance, il doit enregistrer dans ses comptes un profit correspondant à la différence entre le montant de l’apport (soit le montant nominal de la dette convertie en capital), et le prix d’achat de la créance. Telle est la préconisation de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (bulletin CNCC, n° 131, septembre 2003, EC 2003-37).
Un exemple permettra de mieux saisir la portée de cette règle. Une société A rachète l’ensemble des actions d’une société B pour 1 euro, ainsi que les créances détenues par l’actionnaire cédant sur sa filiale B, d’une valeur nominale de 10 millions d’euros. Le prix de cession des créances est fixé à 8 millions d’euros. A la suite du rachat de créance et afin d’améliorer la situation nette de la société B, la société A souscrit à une augmentation de capital de la société B d’un montant de 10 millions d’euros par incorporation de la créance rachetée. Même si, par hypothèse, la valeur des actions B reçues en contrepartie de la libération par compensation est évaluée à 8 millions d’euros, la société A devra enregistrer dans ses comptes un produit d’un montant de 2 millions d’euros, correspondant à la différence positive entre le montant de la souscription au capital de B (10 millions d’euros) et la valeur de rachat de la créance (8 millions d’euros).
Sur le plan fiscal, la position retenue par l’administration est identique : le prix de revient des titres issus de l’augmentation de capital doit correspondre à leur coût d’acquisition, c’est-à-dire à la valeur nominale de la créance. Par suite, l’apporteur est imposé sur le profit qu’il a constaté en comptabilité.
Cette approche ne favorise pas les transmissions d’entreprises en difficulté, dont le salut (et la sauvegarde de l’emploi) passe le plus souvent par des perspectives de reprise par de nouveaux investisseurs disposés à rétablir la situation financière pour relancer l’activité en injectant les liquidités nécessaires. De plus, elle n’est fondée sur aucun rationnel économique, dans la mesure où le repreneur est fiscalisé sur un produit alors qu’il n’a bénéficié d’aucun enrichissement entre la date de la reprise et l’incorporation de la créance au capital.
Telle était du moins la situation avant l’adoption de l’article 209 VII bis du Code général des impôts, que l’administration vient justement de commenter. Afin de ne pas pénaliser les reprises d’entreprises par des repreneurs français (les repreneurs étrangers n’étant pas soumis à ces dispositions), le nouveau dispositif neutralise le profit constaté chez le repreneur, sous réserve que les créances aient été acquises auprès d’un créancier tiers non lié au repreneur ou à l’entreprise débitrice au sens de l’article 39, 12 du CGI. Rappelons que, aux termes cet article, des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque :
• l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;
• elles sont placées toutes deux, dans ces conditions, sous le contrôle d’une même tierce entreprise.
L’existence de ces liens de dépendance s’apprécie dans les douze mois qui précèdent ou qui suivent l’augmentation de capital, soit au total sur une période de deux ans. Dès lors que cette condition est satisfaite, aucun profit n’est fiscalisé entre les mains du repreneur.
Cette disposition contribue à renforcer le marché secondaire de la dette en facilitant les rachats de créances décotées auprès de créanciers non actionnaires (banques, fonds de dette, affactureurs) ou d’actionnaires minoritaires (fonds d’investissement, partenaire commercial ayant acquis une participation minoritaire au capital).
Elle peut, de plus, utilement se combiner avec les récentes dispositions résultant de l’ordonnance du 12 mars 2014 et de la loi du 6 août 2015 (dite «loi Macron») facilitant les opérations de reprise interne d’une société faisant l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire par ses créanciers. On sait que, dans le cadre des procédures relevant des comités, les créanciers peuvent désormais proposer des plans concurrents à celui du débiteur prévoyant une prise de contrôle par conversion de leurs créances (et, dans certains cas, surmonter le blocage d’un ou de plusieurs actionnaires qui refuseraient de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour assurer le redressement de l’entreprise).
Dans quelles conditions le dispositif s’applique-t-il ?
Au-delà de la condition tenant à l’absence de liens de contrôle entre le cédant, d’une part, et le cessionnaire ou le débiteur, d’autre part, dans les douze mois précédant ou suivant l’augmentation de capital, il est précisé que le dispositif ne concerne que les entités i) relevant de l’impôt sur les sociétés, ii) souscrivant à une augmentation de capital en numéraire libérée par compensation de créances certaines, liquides et exigibles, et iii) donnant lieu à une émission de titres de participation dont la cession serait exonérée (sous réserve de la réintégration de la quote-part de frais et charges).
Les commentaires administratifs précisent également que lorsque les créances font l’objet d’un apport en nature au débiteur, le dispositif n’a pas vocation à s’appliquer. Dans ce cas, en effet, l’apporteur ne constate aucun profit, puisque dans cette hypothèse l’opération est assimilée à un apport d’actif isolé, assimilé au plan comptable et fiscal à un échange, et comptabilisé en tant que tel à la valeur réelle de la créance (soit 8 millions d’euros dans notre premier exemple ci-dessus).
Par ailleurs, il est également précisé que, par construction, les modalités de détermination du produit imposable ne peuvent avoir pour effet de constater une perte. Ainsi, dans le cas où une créance serait acquise pour 5 millions d’euros et incorporée au capital en échange de titres de capital dont la valeur d’utilité pour l’entreprise serait estimée à 1 euro, le repreneur ne serait pas fondé pour autant à constater une perte déductible à hauteur de la différence.
Enfin, deux points font l’objet de précisions complémentaires. D’abord, dans le cas où le cédant deviendrait majoritaire au capital, soit du repreneur, soit du débiteur dans les douze mois suivant l’apport, le dispositif redeviendrait applicable. Dans ce cas, le repreneur devrait réintégrer le produit correspondant à la différence entre la valeur nominale de la créance et son prix de rachat. Peu importe que ces liens de dépendance apparaissent sur le même exercice que l’exercice d’apport ou au titre de l’exercice suivant, seule compte la durée de douze mois.
Ensuite, est envisagée l’articulation de ce dispositif avec d’autres dispositions récentes, en particulier la non-déductibilité des moins-values sur cession de titres de participation dont la valeur réelle à la date de souscription est inférieure à leur valeur d’inscription en comptabilité. En clair, si une société a souscrit à une augmentation de capital de 10 millions d’euros au bénéfice de sa filiale en difficulté et reçu des titres dont la valeur est de 5 millions d’euros, en raison de la situation nette négative de la filiale, la cession des titres dans les deux ans pour 5 millions d’euros ne peut donner lieu à aucune moins-value déductible.
La combinaison des deux dispositifs paraît logique, puisque s’il faut tenir compte de la valeur réelle des titres à la date de l’apport (et non leur coût d’entrée en comptabilité), il convient d’en faire de même si les titres sont cédés dans les deux ans : l’existence d’une moins-value au niveau fiscal doit s’apprécier par rapport à la valeur réelle des titres à la date de souscription. En reprenant le dernier exemple, si on considère que la souscription de 10 millions d’euros est réalisée par incorporation d’une créance qui a été acquise pour 5 millions d’euros auprès d’une partie non liée (donc dans les conditions du dispositif), l’actionnaire recevant des titres pour une valeur réelle de 5 millions d’euros constatera un profit comptable de 5 millions d’euros, profit non imposable fiscalement (on se réfère à la valeur réelle des titres). En cas de cession des titres pour 5 millions d’euros moins de deux ans après l’apport, la moins-value enregistrée dans les comptes pour 5 millions d’euros ne sera pas déductible fiscalement.
Si les moins-values de cession ne sont pas déductibles lorsque l’article 209 VII bis s’est appliqué à l’augmentation de capital (en d’autres termes, lorsque le profit comptable correspondant à la décote sur créance n’a pas été fiscalisé), il nous semblerait logique de pouvoir les déduire dans le cas où l’article 209 VII bis n’est précisément pas applicable.
C’est-à-dire, sur la base du dernier exemple, lorsque le repreneur a été imposé sur un produit de 5 millions d’euros lors de l’augmentation de capital, correspondant à la différence entre la valeur nominale de la créance et son prix de rachat, alors même que la valeur réelle des titres reçus serait de 5 millions d’euros. En cas de cession des titres dans les deux ans pour 5 millions d’euros, le repreneur-cédant devrait être fondé à déduire une moins-value de 5 millions d’euros, correspondant à l’écart entre le prix de revient comptable des titres (et non leur valeur réelle), soit 10 millions d’euros, et leur prix de cession (5 millions d’euros).
C’est, au demeurant, ce qui nous paraît se dégager en filigrane des commentaires administratifs, selon lesquels «les titres remis en contrepartie d’une augmentation de capital libérée par compensation avec des créances liquides et exigibles soumis au nouveau dispositif du VII bis de l’article 209 du CGI sont également concernés par le dispositif de limitation de la moins-value déductible».
