Par Isabelle Eid, counsel, DLA Piper

A première vue, on pourrait penser à une réforme à droit constant, tant l’ordonnance s’attache à consacrer de grands principes et solutions dégagés par la doctrine et la jurisprudence (1). Cependant, si l’ordonnance reprend certaines solutions jurisprudentielles, d’autres sont au contraire remises en cause ou modifiées dans un souci d’innovation (2). Il est enfin possible de s’interroger sur le caractère d’ordre public de ces dispositions dont l’entrée en vigueur est différée au 1er octobre 2016 (3).

1. Consécration de grands principes et de solutions jurisprudentielles

Tout d’abord, l’ordonnance introduit l’article 1102 du Code civil, qui reprend le grand principe gouvernant le droit des contrats, soit la liberté contractuelle. L’article pose également une limite à la volonté des parties, précisant que si «chacun est libre de contracter (…), de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat», c’est uniquement dans le cadre des limites fixées par la loi.

Sont consacrées la formation (article 1103) et l’exécution de bonne foi des contrats, désormais exigée dès la phase de la négociation. L’article 1104 précise qu’elle est d’ordre public. Par ailleurs, l’ordonnance reprend plusieurs solutions issues de la jurisprudence ou de la doctrine. Ainsi, les articles 1109 et 1110 définissent les contrats consensuel, solennel, de gré à gré et d’adhésion, tandis que l’article 1112-1 prévoit un devoir général d’information. L’article 1113 précise quant à lui que la formation du contrat requiert la rencontre de l’offre et de l’acceptation.

Parallèlement, l’article 1116 consacre le régime de la rétractation de l’offre, et énonce qu’elle «engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun sans l’obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat». Cet article ne semble pas donner de statut particulier à l’offre, ni établir de hiérarchie avec le régime des avant-contrats. Cependant, ces derniers voient leur efficacité renforcée par l’introduction des articles 1123 et 1124. L’article 1123, relatif au pacte de préférence, introduit les sanctions de nullité et de substitution lorsqu’un contrat a été conclu en violation du pacte avec un tiers qui en connaissait l’existence ainsi que l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, tandis que l’article 1124 intéresse la promesse unilatérale et prévoit que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter ne peut empêcher la formation du contrat promis.

L’ordonnance reprend également la notion de violence économique, estimant qu’elle peut résulter de l’abus de l’état de dépendance dans lequel se trouve une partie pour obtenir un engagement auquel elle n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte (article 1143). La jurisprudence Chronopost est également consacrée à l’article 1170, selon lequel «[t]oute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite». La jurisprudence s’était en effet appuyée sur le fondement de la cause afin de sanctionner des clauses qui contredisaient la portée de l’obligation essentielle du contrat (Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-11.841). Autre notion jurisprudentielle consacrée par l’ordonnance, cette fois en matière de consentement vicié : la réticence dolosive, soit la dissimulation intentionnelle d’une information déterminante (article 1137). Le principe du consensualisme est quant à lui consacré à l’article 1172 tandis que les solutions jurisprudentielles concernant le porte-fort sont intégrées à l’article 1204 qui précise que si le tiers accomplit le fait promis, le promettant est dégagé de toute obligation.

Enfin, s’agissant de la durée du contrat, l’ordonnance reprend les principes largement admis en droit français selon lesquels les engagements perpétuels sont prohibés (article 1210) et les règles relatives à la durée des contrats encadrées (articles 1211 et suiv.).

Il semble ainsi pertinent d’évoquer – dans une certaine mesure – une réforme à «droit constant». Mais des innovations sont également apportées au droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

2. Innovations

L’ordonnance comprend d’importantes innovations, les plus débattues en doctrine étant la théorie de l’imprévision et l’abandon de la notion de cause dans les contrats. D’une part, la cause disparaît des conditions de validité du contrat (article 1128), bien que les solutions fondées sur cette notion soient maintenues ; le contrat ne peut déroger à l’ordre public par son but (article 1162), et le contrat à titre onéreux devient nul en cas de contrepartie illusoire ou dérisoire au moment de sa formation (article 1169). D’autre part, l’imprévision est désormais reconnue par l’article 1195. Si la notion d’imprévision est déjà considérée en pratique, via l’insertion de clauses telles que les clauses de hardship, MAC ou gross-up dans les contrats d’affaires, la consécration de cette théorie par l’ordonnance accroît considérablement le rôle du juge qui peut, en solution ultime, dans un délai raisonnable et en l’absence de disposition contraire, annuler le contrat. Une autre innovation significative consiste en la généralisation des clauses abusives (article 1170).

En matière de régime des obligations, l’ordonnance consacre la cession de contrat (articles 1216 et suiv.), introduit un droit d’exécution forcée en nature (articles 1221 et 1222) et la possibilité reconnue au créancier de réduire proportionnellement le prix en cas d’exécution imparfaite du contrat (article 1223), et simplifie le formalisme du désormais ancien article 1690 par les articles 1323 et 1324.

Un nouveau titre IV s’intéresse aux «modalités de l’obligation», et, plus particulièrement, à l’obligation conditionnelle, à l’obligation à terme et à l’obligation plurale. On notera ensuite un chapitre relatif aux opérations sur obligations qui concerne la cession de créances, qui est au passage simplifiée, la novation, qui fait désormais l’objet d’une définition à l’article 1329, et, enfin, la délégation. Un chapitre III est consacré aux actions ouvertes aux créanciers, tandis qu’un chapitre IV s’intéresse à l’extinction de l’obligation, par le paiement, la compensation, la confusion, la remise de dette, l’impossibilité d’exécuter.

Ce titre IV bis adopte un plan foncièrement différent de celui suivi par l’actuel chapitre VI du titre III. Il comporte, dans un premier temps, des dispositions générales puis s’intéresse à l’admissibilité des modes de preuve puis aux différents modes de preuve. Ce nouveau chapitre tend à clarifier et à simplifier la lecture ainsi que la compréhension du régime de la preuve.

Enfin, la cession de dette est créée par les articles 1327 à 1328-1, tandis qu’un chapitre entier est consacré aux «restitutions» (articles 1352 et suiv.).

3. Entrée en vigueur et caractère d’ordre public des dispositions

Compte tenu de l’ampleur de la réforme, l’entrée en vigueur du texte a été différée au 1er octobre 2016.

Le principe de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle est assorti de trois exceptions : les actions interrogatoires créées par les articles 1123 alinéas 3 et 4, 1158 et 1183 s’appliqueront aux contrats en cours dès l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Il s’agit là de dispositifs d’ordre procédural destinés à permettre à une partie de mettre fin à une situation d’incertitude, qui ne portent nullement atteinte aux contrats en cours et dont l’emploi est à la discrétion des intéressés. Enfin, toujours dans un souci de sécurité juridique, le dernier alinéa fixe une règle relative à l’application du droit nouveau sur les litiges en cours au jour de l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

A noter que le rapport au président de la République qui accompagne l’ordonnance indique que «la présente ordonnance est supplétive de volonté sauf disposition contraire», sans doute en réponse à certains commentaires qui avaient surgi sur le projet d’ordonnance, lesquels faisaient valoir que ce dernier manquait de lisibilité à cet égard(1).

(1). Groupe de travail DLA Piper sur la réforme du Code civil