L’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 mai 2014 (n° 14/03884) permet d’aborder plusieurs sujets d’une grande importance pour les praticiens du droit des affaires, qu’il s’agisse du risque pour une partie à un contrat, en l’occurrence à un contrat de société, d’engager sa responsabilité à l’égard d’un tiers à ce contrat ; des modalités de réparation du préjudice subi par ce tiers, en nature ou par équivalent ; ou encore de la portée de l’obligation de loyauté incombant aux parties pour la réalisation des conditions suspensives prévues à un contrat.
Par Franck Bourgeois, avocat associé, Eversheds LLP
Au cas d’espèce, un tiers acquéreur (le Tiers) avait proposé d’acquérir les actions détenues par un actionnaire cédant (le Cédant), lequel, afin de pouvoir procéder à cette cession, devait préalablement purger le droit de préemption dont bénéficiait son coactionnaire (le Coactionnaire), en application de statuts de la société dont les actions étaient cédées.
Le projet de cession avait donc été conclu avec le Tiers sous la condition suspensive du non-exercice par le Coactionnaire de son droit de préemption. Le Coactionnaire notifia cependant l’exercice de son droit de préemption, tout en différant la date d’acquisition effective des actions concernées.
Le Cédant ne contesta pas cette décision de différer la date d’acquisition, apparemment en raison d’un accord séparé intervenu entre la société mère du Cédant et le Coactionnaire. Il semble donc que le Cédant se soit contenté de rester silencieux sur la possibilité pour le Coactionnaire de différer la date d’acquisition. Le Tiers, en revanche, s’opposa à l’application d’un droit de préemption qui puisse être autre chose qu’un mécanisme de substitution pure et simple. Selon lui, tout écart, concernant notamment la date d’acquisition des actions, par rapport aux termes de l’offre initiale, devait se traduire par l’invalidation de l’exercice du droit de préemption.
Le Tiers chercha donc à faire invalider par le tribunal de commerce de Paris l’exercice de ce droit.
Mise en cause de la responsabilité d’un cocontractant par un tiers au contrat
La règle de principe est, rappelons-le, celle posée par l’article 1165 c.civ., selon lequel : «Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121.» Selon cette règle, appelée l’effet relatif des contrats, un tiers à un contrat ne peut, en principe, être ni débiteur ni créancier en vertu d’un contrat auquel il n’est pas partie.
Cependant, l’effet relatif des contrats n’empêche pas que le contrat soit opposable aux tiers. Ces derniers doivent en effet en respecter l’application par le débiteur. Inversement, les tiers peuvent aussi, le cas échéant, s’en prévaloir, soit à des fins de preuve, soit à des fins de création ou de suppression d’une obligation.
La création d’une obligation nouvelle correspond à l’hypothèse de la mise en cause de la responsabilité délictuelle (1) de l’un des cocontractants. Pour ce faire, jusqu’à un arrêt d’assemblée plénière du 6 octobre 2006 (2), le tiers devait établir l’accomplissement par le cocontractant défaillant d’une faute distincte de son manquement contractuel, telle que la violation d’une obligation générale de prudence ou de sécurité ou d’un devoir général de ne pas nuire à autrui.
Depuis cette décision du 6 octobre 2006, l’indemnisation de la victime, tiers au contrat, est considérablement facilitée. Tout manquement contractuel qui cause un dommage à un tiers oblige son auteur à le réparer. Le manquement contractuel est donc désormais automatiquement assimilé à une faute délictuelle (3).
Au cas d’espèce, même si le Tiers n’était pas actionnaire de la société dont les actions étaient cédées, il ne faisait pas de doute qu’il pouvait se prévaloir du contenu des statuts de cette société à des fins d’interprétation de l’offre qu’il avait conclue avec le Cédant, en particulier au regard du droit de préemption statutaire dont le non-exercice avait été érigé en condition de son offre.
Cependant, toute la difficulté résidait dans le fait que, ce faisant, le Tiers se voyait alors contraint de critiquer, en lieu et place du Cédant qui avait choisi de rester silencieux, la validité de l’exercice par le Coactionnaire du droit de préemption statutaire. En d’autres termes, le silence du Cédant contraignait le Tiers à agir à sa place, comme s’il était lui-même partie au contrat de société.
En vertu de l’effet relatif des contrats, le Coactionnaire déniait bien évidemment au Tiers toute qualité pour contester la validité de l’exercice du droit de préemption statutaire, ledit Tiers n’étant pas partie au contrat de société.
Les juges de première instance reconnurent néanmoins cette qualité au Tiers sur le terrain de la responsabilité délictuelle et n’hésitèrent pas, sur ce fondement, à ordonner la cession au Tiers des actions litigieuses, l’exercice du droit de préemption avec une date d’acquisition différée ayant été jugée non valide.
Modalités de la réparation, en nature ou par équivalent (dommages-intérêts)
Ainsi, non seulement le tribunal de commerce reconnaissait le droit du Tiers à agir contre le Coactionnaire en raison du manquement contractuel allégué, mais, de surcroît, reconnaissait aussi à ce Tiers un droit à réparation en nature par l’attribution à ce dernier des actions litigieuses ; cette réparation en nature allant donc au-delà du simple octroi de dommages-intérêts.
L’assimilation du Tiers à une partie au contrat de société était ainsi totale, la réparation en nature conduisant au même résultat que l’exécution forcée des obligations d’une partie à un contrat. La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 6 mai 2014, refusa cependant d’aller aussi loin.
La Cour, tout en acceptant le principe de l’attribution de dommages-intérêts au Tiers dans l’hypothèse où serait établi le manquement du Coactionnaire au contrat de société, écarta toute possibilité de réparation en nature faute pour le Tiers d’avoir la qualité de partie au contrat de société.
Il est vrai que dans la situation inverse, c’est-à-dire celle dans laquelle c’est un tiers qui s’est rendu complice de la violation d’un contrat, le principe général est également celui de la réparation par équivalent. Ce n’est qu’en présence de circonstances exceptionnelles que la jurisprudence accepte la réparation en nature (4).
Obligation de loyauté des parties pour la réalisation des conditions suspensives
Par ailleurs, si le débat semble s’être cristallisé autour de la responsabilité délictuelle du Coactionnaire, le fait que le Cédant soit resté silencieux sur la validité de l’exercice du droit de préemption aurait également pu alimenter, sur le plan contractuel, un débat intéressant entre le Cédant et le Tiers.
En effet, contrairement aux juges de première instance, la cour d’appel a considéré qu’en différant la date d’acquisition des actions faisant l’objet de l’offre du Tiers, le Coactionnaire n’avait pas enfreint le droit de préemption statutaire. Selon la cour, si le droit de préemption ne pouvait être exercé que pour un nombre identique d’actions et au même prix que celui proposé par le Tiers, aucune disposition statutaire n’imposait pareille unicité de traitement pour les autres modalités d’acquisition, notamment en ce qui concerne la date d’acquisition.
Pour arriver à cette conclusion, il ne semble pas que la cour soit partie du principe selon lequel, à défaut de dispositions statutaires l’interdisant, toute modification de l’une des modalités «accessoires» d’acquisition pouvait être imposée par le Coactionnaire au Cédant, ce qui paraîtrait totalement inacceptable. La Cour semble avoir considéré que le silence du Cédant, découlant apparemment de la position adoptée par sa société mère, valait acceptation de la modification souhaitée par le Coactionnaire (5).
A supposer que le silence du Cédant ait effectivement valu acceptation, celle-ci était elle alors compatible avec l’obligation de loyauté incombant à ce dernier au titre de la réalisation des conditions suspensives ? La jurisprudence a en effet dégagé un principe général de coopération loyale à la réalisation des conditions suspensives (6).
Cette acceptation, même tacite, a eu pour effet direct de contrarier la réalisation de la condition portant sur le non-exercice du droit de préemption et d’entraver par là même la cession des actions au Tiers. Dans d’autres circonstances, on peut facilement imaginer que le Tiers aurait également cherché à mettre en cause la responsabilité du Cédant de ce chef (7).
Le fait que le silence du Cédant ait pu résulter de la décision ultérieure de sa société mère n’est en rien exonératoire pour le Cédant. L’accord intervenu entre cette société mère et le Coactionnaire est en effet inopposable au Tiers, là encore en vertu de l’effet relatif des contrats.
Quand un effet relatif peut en cacher un autre !
(1). Article 1382 c.civ : «Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.»
(2). Cass. ass. plén. 6 octobre 2006, n° 05-13255.
(3). Cette évolution a été critiquée par de nombreux auteurs pour qui cette assimilation peut se traduire par une extension de la responsabilité des parties au-delà de leur prévision initiale. De surcroît, dans la mesure où le tiers agit sur le terrain de la responsabilité délictuelle, les éventuelles clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité figurant dans le contrat lui sont totalement inopposables. Le tiers peut donc paradoxalement se trouver dans une meilleure situation pour engager la responsabilité d’un cocontractant que s’il était lui-même partie au contrat.
(4). Ainsi, en matière de pacte de préférence, pour que le bénéficiaire d’un pacte obtienne sa substitution au tiers qui s’est rendu complice de la violation du pacte, encore faut-il que ce bénéficiaire puisse établir que le tiers avait connaissance, d’une part, de l’existence de ce pacte et, d’autre part, de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.
Au cas d’espèce, il ne semble pas que le Tiers ait allégué une véritable intention frauduleuse du Coactionnaire pour tenter de justifier le principe de la réparation en nature.
(5). L’arrêt mentionne en effet que : «L’article précité ne comporte, en effet, aucune autre obligation ni restriction notamment quant aux modalités de paiement du prix ou à la date du transfert de propriété, lesquelles relèvent de la seule volonté des associés cédant et cessionnaire.»
(6). Jurisprudence dégagée à partir de l’article 1178 c. civ., selon lequel : «La condition suspensive est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement.»
(7). Ce risque est bien réel pour un cédant, comme l’illustre notamment un arrêt de la Cour de cassation du 20 septembre 2011 qui a retenu la responsabilité du cédant pour avoir mis en œuvre de façon inappropriée selon la Cour, une clause de buy or sell le liant à son coactionnaire, alors que la purge de cette clause constituait une condition suspensive de la cession convenue entre le cédant et un tiers acquéreur (Cass.com 20 sept. 2011, n° 10-27186).
