Par Frédéric Lalance, associé, et Félix Thillaye, avocat, Orrick Rambaud Martel

Prévue à l’article 17 de la loi, cette obligation pèse sur les représentants légaux des sociétés «employant au moins cinq cents salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros».

Concrètement, les 1 570 sociétés (1) qui seraient soumises à cette obligation seront tenues de mettre en œuvre huit mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence : (i) un code de conduite, (ii) un dispositif d’alerte, (iii) une cartographie des risques, (iv) des procédures d’évaluation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires, (v) des procédures de contrôle comptable, (vi) un dispositif de formation du personnel, (vii) un régime disciplinaire et (viii) un dispositif de contrôle et d’évaluation interne (2).

Le défaut de mise en œuvre de ces mesures suffira à exposer les entreprises visées à des sanctions prononcées par la nouvelle Agence française anticorruption (3), indépendamment de la commission effective de toute infraction, ce qui semble constituer une innovation majeure en la matière (4).

L’application de ce mécanisme aux groupes de sociétés soulève toutefois un certain nombre de questions pratiques : quels sont les groupes visés par ce dispositif ? Quel est le sort réservé à leurs filiales ? En particulier, quid des filiales étrangères des groupes français et des filiales­ françaises des groupes étrangers ?

L’obligation de prévention ne pèse que sur les groupes français

L’article 17 limite l’obligation de prévention aux groupes de sociétés (i) qui emploient plus de 500 salariés, (ii) réalisent un chiffre d’affaires de plus de 100 millions d’euros et (iii) «dont la société mère a son siège social en France».

Cette dernière précision a été ajoutée en nouvelle lecture par l’Assemblée nationale. En effet, dans les premières versions du texte, toute filiale française – qu’elle atteigne ou non les seuils visés – appartenant à un groupe étranger employant plus de 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros, aurait été tenue de mettre en place un programme de conformité anticorruption. Cette application extensive a suscité des inquiétudes légitimes quant à l’attractivité de la France (5).

La clarification apportée par les députés met un terme définitif à ce débat : les filiales françaises de groupes étrangers ne dépassant pas elles-mêmes les seuils visés échappent à l’obligation de prévention de la corruption.

L’obligation de prévention s’applique à toutes les filiales des groupes français, peu importe leur taille

La question se pose toutefois de savoir si, au sein d’un groupe français atteignant les deux seuils, l’obligation de prévention s’applique à l’ensemble des filiales ou seulement aux filiales qui emploient elles-mêmes plus de 500 salariés et réalisent un chiffre d’affaires de 100 millions d’euros.

La question est légitime à la lecture de la rédaction ambiguë du texte qui vise les sociétés «appartenant à un groupe dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros».

Une «dissection» attentive du texte permet de considérer que c’est bien la première option qui doit être retenue. En effet, dans sa version antérieure – qui ne distinguait pas expressément les groupes français des groupes étrangers – l’adverbe «dont» s’appliquait directement au groupe et non aux filiales le composant.

Le 3e alinéa de l’article 17 confirme cette analyse en disposant :

«Lorsque la société établit des comptes consolidés, les obligations définies au présent article portent sur la société elle-même ainsi que sur l’ensemble de ses filiales, (…) ou des sociétés qu’elle contrôle (…).»

C’est donc bien sur l’ensemble des filiales appartenant à un groupe de sociétés français qui emploie au moins 500 salariés et réalise un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros que pèse l’obligation de prévention de la corruption.

Le sort des filiales étrangères des groupes de sociétés français

Quid des filiales étrangères des groupes français ?

Faute de mention expresse dans le texte de loi, il convient de se reporter aux débats parlementaires pour trancher cette question.

Le rapporteur de la commission des lois de l’Assemblée nationale a en effet précisé que «lorsque la société établit des comptes consolidés, cette obligation s’impose à la société elle-même ainsi qu’à l’ensemble de ses filiales au sens du Code de commerce. Juridiquement, la chose est bordée», et que «la loi française a tout à fait la possibilité de dire à un groupe, jusqu’à la filiale, qu’il doit remplir un certain nombre d’obligations en la matière. Sinon, nous mettrions hors du champ toute la corruption transnationale» (6).

Les filiales étrangères d’un groupe français paraissent donc bien soumises à cette obligation.

Cette application extensive ne surprendra d’ailleurs pas les groupes sur lesquels pèsent d’autres obligations préventives. A titre d’illustration, les organismes financiers soumis à l’obligation de lutte contre le blanchiment de capitaux doivent veiller à ce que «des mesures équivalentes soient appliquées dans leurs filiales dont le siège est à l’étranger» (7).

La mise en œuvre de l’obligation de prévention à l’échelle du groupe

L’article 17 poursuit en prévoyant : «Les filiales ou sociétés contrôlées qui dépassent les seuils (…) sont réputées satisfaire aux obligations prévues au présent article dès lors que la société qui les contrôle (…) met en œuvre les mesures et procédures prévues au II du présent article et que ces mesures et procédures s’appliquent à l’ensemble des filiales ou sociétés qu’elle contrôle.» (8)

Ce dispositif appelle deux remarques en particulier.

D’une part, on peut se rallier à la position du rapporteur de la commission des lois du Sénat qui a relevé qu’«il n’est pas juridiquement adapté de préciser, au regard du principe d’autonomie de la personne morale, que les filiales qui dépassent le seuil sont réputées satisfaire à l’obligation lorsque la société mère a déjà mis en place des mesures internes et que ces mesures s’appliquent à ces filiales» (9). Dans le droit fil de cette analyse, le projet de texte adopté par le Sénat prévoyait d’ailleurs que «les filiales, directes et indirectes, des sociétés mentionnées au premier alinéa mettent en œuvre les mêmes mesures».

Outre cette entorse à la rigueur juridique, la formulation retenue introduit un doute quant au champ d’application du dispositif. Le texte semble en effet suggérer que seules les filiales «qui dépassent les seuils» pourraient bénéficier du régime aménagé à l’échelle du groupe. A l’inverse, les filiales moins importantes resteraient directement soumises à cette obligation, ce qui paraît contre-intuitif.

Une lecture plus attentive du texte permet en fait d’écarter cette analyse­. L’aménagement de l’obligation de prévention au niveau du groupe n’est en effet applicable qu’à la condition que «les mesures et procédures s’appliquent à l’ensemble des filiales ou sociétés qu’elle contrôle».

Il serait regrettable qu’au terme de cet exercice, l’obligation de détection et de prévention de la corruption soit perçue uniquement comme une contrainte supplémentaire. Sa mise en œuvre crédible contribuera en effet à mettre les groupes français sur un pied d’égalité avec les entreprises d’autres pays disposant de législations de ce type (10) et, partant, à les protéger du risque de poursuites par des autorités étrangères au motif de la perception – répandue hors de nos frontières jusqu’à une période récente – d’une supposée défaillance de l’arsenal anticorruption français. A cet égard, l’obligation de prévention et de détection de la corruption au sein des groupes français peut être considérée comme un outil au service de leur compétitivité et de leur développement (11).

(1). Dossier de presse officiel du projet de loi, 30 mars 2016, p. 41.

(2). L’obligation de prévention et de détection de la corruption entre en vigueur le premier jour du sixième mois suivant la promulgation de la Loi Sapin 2, soit le 1er juin 2017

(3). Trois niveaux de sanctions sont prévus : (i) l’avertissement adressé par le magistrat à la tête de l’Agence, (ii) l’injonction d’avoir à adapter les procédures de conformité internes prononcée par la commission des sanctions de l’Agence et (iii) une sanction pécuniaire ne pouvant excéder 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d’euros pour les personnes morales prononcée par la commission des sanctions.

(4). A titre d’illustration, le «Failure of commercial organisations to prevent bribery» introduit dans la législation britannique par le UK Bribery Act suppose la commission d’un fait de corruption.

(5). «Lutte anti-corruption – Les objectifs du projet de loi Sapin 2», Cahiers de droit de l’entreprise, n° 3, mai 2016, B. Querenet-Hahn, p. 7.

(6). Rapport fait au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, 26 mai 2016, p. 115.

(7). CMF, art. L. 561-34.

(8). Loi Sapin 2, art. 17 I, al. 3.

(9). Rapport fait au nom de la commission des lois du Sénat, 22 juin 2016, p. 67.

(10). Etude d’impact du projet de loi, p. 33.

(11). Etude d’impact du projet de loi, p. 32.