Par Marie Danis, associée, Arbitrage International, et Flore Poloni, senior, Arbitrage International, August Debouzy

La nouvelle rédaction de l’article 2061 du Code civil prévoit désormais que :

«La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée.

Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée.»

1 – De la validité au consentement à la clause d’arbitrage

A disparu de l’article 2061 al. 1 la référence à un champ de validité du recours à l’arbitrage limité aux contrats conclus «à raison d’une activité professionnelle (4)». Le critère devient l’acceptation de la clause d’arbitrage. De même, plus de référence à l’existence de «dispositions législatives particulières», la question de la validité de la clause compromissoire est ainsi bien remplacée par le critère du consentement.

Les débats parlementaires ont exclu que la clause d’arbitrage soit «expressément» acceptée. Cela permet d’éviter tout débat sur la clause d’arbitrage contenue dans un document auquel il était fait référence : l’acceptation de la clause peut être simplement tacite.

Le fait que l’article 2061 al. 1 prévoit expressément les hypothèses dans lesquelles une partie succède aux droits et obligations du signataire de la clause est une consécration de la jurisprudence sur la circulation de la clause (hypothèses de cession de contrats, cession de créances, subrogation, stipulation pour autrui). On peut considérer, faute de précision contraire dans la réforme, que la jurisprudence sur l’extension de la clause d’arbitrage aux tiers non signataires dans des groupes de contrats et de société est toujours d’actualité.

2 – Peut-on parler d’arbitrage pour tous ?

Le garde des Sceaux a indiqué que l’objectif de cette réforme était d’«étendre le champ d’application de la clause compromissoire». Les domaines expressément visés sont les contrats entre particuliers et les contrats de consommation.

2.1. L’exposé sommaire à l’amendement évoque l’utilité de permettre le recours à l’arbitrage dans les contrats entre particuliers. Est notamment envisagé l’immobilier pour le règlement de copropriété, le cahier des charges de lotissement, la convention d’indivision ou le pacte d’associés de SCI.

Les nouvelles relations économiques entre particuliers sur Internet sont également visées. On peut envisager que les contrats gouvernant ces relations notamment via des plateformes pourraient contenir des clauses d’arbitrage. Il est à prévoir que ces contrats seront rédigés par les plateformes elles-mêmes et proposé à la signature aux particuliers pour régir uniquement leurs relations, à l’exclusion de leur relation avec la plateforme. Même si le texte ne le dit pas, il faut envisager que les deux parties (particuliers) seront alors liées par la clause puisqu’elles sont sur un pied d’égalité.

2.2. Le sort de la clause d’arbitrage qui serait conclue dans un contrat entre professionnel et non-professionnel est également envisagé.

L’arbitrage, justice payante, a souvent été analysé comme de nature à pouvoir dissuader une partie «faible» de faire valoir ses droits. La clause d’arbitrage était, ainsi, traditionnellement exclue des contrats entre professionnel et non-professionnel.

Aujourd’hui, l’alinéa 2 de l’article 2061 du Code civil envisage l’hypothèse dans laquelle «une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle». Cette nouvelle rédaction ouvre la possibilité du recours à l’arbitrage dans les contrats de consommation. L’exposé sommaire de l’amendement (5) envisage la difficulté qui aurait pu résulter de l’article R.212-2 al. 10 du Code de la consommation qui instaure une présomption de caractère abusif à la clause destinée à supprimer ou à entraver l’exercice d’actions en justice pour le consommateur en l’obligeant à saisir exclusivement des arbitres. Pour éviter de contraindre le consommateur à discuter le caractère abusif de la clause devant l’arbitre, la solution retenue est de conférer à la clause d’arbitrage un caractère facultatif. La partie qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle ne pourra se voir opposer la clause d’arbitrage : le consommateur aura donc le choix, soit de saisir l’arbitre, soit d’agir devant un tribunal étatique. La rédaction de l’article 1171 du Code civil (6) sur la sanction du déséquilibre significatif dans le contrat d’adhésion ne nous semble pas de nature à permettre l’invalidation de la clause d’arbitrage (surtout si elle est optionnelle).

Il n’est en revanche pas fait mention du contrat de travail dans les travaux parlementaires. Il nous semble toutefois qu’une clause d’arbitrage facultative pourra également être insérée dans ces contrats. L’article 2059 du Code civil (qui comme l’article 2060 du Code civil n’a pas été reformé) et l’article L. 1411-4 du Code du travail sur la compétence du Conseil de prud’hommes ne nous apparaissent pas bloquant. En effet, le nouveau texte devrait primer sur l’article 2059 du Code civil. Et l’article L. 1411-4 du Code du travail s’analyse comme de nature à régler uniquement les questions de répartitions internes aux juridictions judiciaires ; cette analyse étant confortée par la jurisprudence antérieurement rendue (7). Enfin, le choix par le salarié de saisir les arbitres confirmera, s’il est besoin, la clause une fois le litige né. Une clause d’arbitrage facultative pourrait donc utilement être insérée dans un contrat individuel de travail avec un cadre supérieur ou un dirigeant, par exemple dans des opérations de type LBO où des contrats sont offerts à des managers qui sont à la fois salariés et actionnaires (et, à ce titre, signataires de pactes et de promesses de cession).

3 – L’opportunité du recours à l’arbitrage

Dans les nouveaux domaines ouverts à l’arbitrage, le professionnel, qui est le plus souvent rédacteur du contrat, souhaitera-t-il offrir à l’autre partie l’option de recourir à l’arbitrage ? Il nous le semble puisqu’une convergence d’intérêts des deux parties peut exister dans certains dossiers où l’arbitrage est de nature à fournir un mode plus rapide, efficace et confidentiel de résolution des litiges. Un autre facteur incitatif : les évolutions profondes de ce marché aujourd’hui apte à accueillir ce nouveau type de litiges.

De nombreuses institutions d’arbitrage qui ont une présence historique en France se sont saisies des critiques portant sur le coût et la célérité de la procédure et ont prévu des procédures d’urgence (l’AFA, par exemple, à l’article 13 de son règlement) et des procédures simplifiées (pour la CMAP, la CAIP ou, très récemment, la CCI pour des litiges inférieurs à 2 millions de dollars). Autre signe fort : l’existence d’institutions d’arbitrage spécialisées, comme notamment le Centre national d’arbitrage du travail. Le dynamisme de ce marché et sa volonté de s’adapter à des dossiers aux enjeux financiers plus modestes est aussi illustré par la création de plusieurs plateformes d’arbitrage en ligne. Les signaux sont donc bien au vert pour l’arbitrage pour tous.

(1).  Th. Clay, «L’arbitrage, les modes alternatifs de règlement des différends et la transaction dans la loi “justice du xxie siècle”», JCP G, 28 nov. 2016, étude 1295.

(2). La loi Justice XXI a été promulguée le 18 novembre 2016 et a été publiée au Journal officiel le 19 novembre 2016.

(3). Amendement n° CL159 du 30 avril 2016 présenté par le gouvernement ; Rapport parlementaire n° 839 déposé le 21 septembre 2016 par M. Yves Détraigne, p. 33 ; Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, 3 mai 2016 Séance de 17 heures, Compte rendu n° 74, p. 4.

(4).  L’article 2061 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi de n° 2001-420 du 15 mai 2001, prévoyait que : «Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.»

(5). Voir supra

(6).  L’article 1171 du Code civil dispose que : «Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.»

(7). Soc., 30 novembre 2011, n° 11-12905 et n° 11-12906.