Par Caroline Mercier-Havsteen, avocat, directeur associée, responsable du département contentieux arbitrage, et Oana-Elena Archip, avocat, EY Société d’Avocats

Si cette action était initialement l’arme des petites entreprises françaises contre des grands groupes étrangers, elle est aujourd’hui de plus en plus souvent utilisée par des entreprises étrangères contre des entreprises françaises (1).

Bien que l’introduction en droit français de l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce soit relativement ancienne (2), il est à l’origine d’une jurisprudence pléthorique portant à la fois sur (1) chacun des éléments de la définition de la rupture brutale des relations commerciales (qu’est-ce qu’une rupture, qu’est-ce qu’une relation commerciale, qu’est-ce qu’un préavis suffisant, etc.), mais également sur (2) le droit applicable et le tribunal compétent lorsque le contentieux se noue dans un environnement international comme le montre encore un arrêt rendu par la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après la «CJUE») le 14 juillet 2016 (Affaire Granarolo c/Ambrosi (3)) en matière de compétence.

1. Rappel du régime de la rupture brutale des relations commerciales

Le fait de rompre brutalement même partiellement une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale, engage la responsabilité de l’auteur de la rupture.

Le caractère brutal dépend de la durée de la relation commerciale. Plus la relation a été longue, plus le préavis devra l’être. La rupture brutale peut être invoquée même si le préavis contractuel est respecté lorsque le tribunal estime que ce préavis contractuel est insuffisant (en particulier en matière de contrats à durée indéterminée, mais pas uniquement).

Il s’applique à toutes les relations d’affaires quelle que soit la qualité des professionnels engagés dans une relation commerciale : peu importe que les partenaires économiques soient producteurs, commerçants, industriels ou artisans. Il permet de sanctionner aussi bien le distributeur qui souhaite changer de fournisseur que le fournisseur qui souhaite changer de distributeur. L’objet de la relation d’affaires est sans importance : il peut aussi bien s’agir de vente de produits que de fourniture de services ou d’accords de sous-traitance.

La relation doit être établie. Une succession de contrats à durée déterminée peut être analysée comme une relation établie. Il en est de même dans l’hypothèse d’un contrat de courte durée ayant fait l’objet de plusieurs reconductions tacites.

Toutefois, la relation commerciale n’est pas établie si la relation est basée sur des commandes ponctuelles. Si la voie de l’appel d’offres peut permettre d’échapper à toute caractérisation d’une rupture brutale, c’est toutefois sous le contrôle des juges.

Les circonstances entourant l’exécution du contrat entrent également dans l’appréciation qui est faite de la durée du préavis devant être respectée. La jurisprudence est venue par exemple rappeler que :

l’existence d’investissements importants réalisés par la victime de la rupture dans le cadre de l’exécution du contrat devait entrer en ligne de compte ;

de même que le niveau de dépendance économique existant entre l’auteur et la victime (les tribunaux examinant néanmoins si la victime ne s’est pas placée elle-même dans cette situation de dépendance) ;

les relations avec différentes entités d’un même groupe peuvent être prises en compte.

La durée de préavis théorique à respecter ou qui aurait dû être respectée se réduit de moins en moins à la simple application de la «règle» d’un mois de préavis par année d’ancienneté de la relation.

En cas de non-respect d’un préavis suffisant, la sanction peut être lourde, notamment dans le cas d’une relation commerciale relativement ancienne. L’auteur doit en effet payer des dommages et intérêts dont le montant est fixé par le tribunal en prenant en compte la marge brute qui aurait été réalisée par la société victime durant toute la période de préavis non effectuée et qui aurait dû l’être.

Au fil des arrêts rendus par les tribunaux français, la notion de rupture brutale en droit interne est donc de plus en plus clairement circonscrite. Des zones d’incertitude demeurent en revanche dans le cadre de litiges internationaux.

2. Juridiction compétente et droit applicable

Les contentieux de rupture brutale des relations commerciales débutent très souvent par un débat sur la désignation du tribunal compétent et le droit applicable au litige dès lors que les parties ne sont pas toutes les deux Françaises.

En droit français, la Cour de cassation a affirmé, à plusieurs reprises, que le fait de rompre brutalement une relation commerciale établie «engage la responsabilité délictuelle de son auteur» et en déduit des conséquences en matière tant de droit applicable que de tribunal compétent.

Ainsi, en cas de litige interne, le tribunal compétent est celui du lieu du défendeur ou le lieu du fait dommageable ou du dommage.

La désignation du tribunal compétent en cas de litige international s’avère plus complexe et a donné lieu à de nombreux arrêts (4).

La CJUE s’est finalement prononcée le 14 juillet 2016 suite à une question préjudicielle posée par la cour d’appel de Paris le 7 avril 2015. Elle a jugé qu’une action indemnitaire fondée sur une rupture brutale des relations commerciales établies de longue date ne relevait pas de la matière délictuelle ou quasi délictuelle au sens du Règlement dit Bruxelles I (5), s’il existe entre les parties une relation contractuelle, y compris «tacite».

La CJUE adopte une approche très factuelle de la situation entre les parties, en tenant compte d’un faisceau d’indices, l’existence de bons de commande, factures, conditions générales de vente/d’achat caractérisant une relation «tacite» permettant de désigner le tribunal en application de l’article 5, point 1 du Règlement.

Chaque juridiction nationale saisie devra donc apprécier si les éléments factuels communiqués permettent de qualifier la relation de «contrat tacite». Cette décision de la CJUE risque de susciter un contentieux sur l’appréciation même du faisceau d’indices permettant de considérer qu’il y a contrat tacite, les juridictions nationales risquant d’être influencées par leur propre système de droit pour apprécier et pondérer chacun des éléments (bonne foi, régularité des échanges, accord sur les quantités et prix, etc.).

Enfin, dans l’hypothèse où une clause attributive de compétence aura été stipulée entre les parties, les juridictions devront vérifier son applicabilité (validité eu égard à l’article 23 du Règlement (6), absence de renonciation, etc.).

En définitive, les incertitudes quant à la juridiction compétente pourront être limitées grâce au jeu des clauses contractuelles sous réserve que leur rédaction soit assez précise :

- une clause compromissoire prévoyant le recours à l’arbitrage, mais qui définit bien le périmètre de la clause ou ;

- une clause attributive de juridiction à condition que celle-ci soit suffisamment large et compréhensive et rédigée de telle manière qu’elle puisse s’appliquer à tous les différends nés ou à naître par rapport à la relation contractuelle, y compris la rupture brutale des relations commerciales établies ;

- à défaut de clause attributive, une clause déterminant avec certitude le lieu de livraison dans les contrats de vente de marchandises ou d’exécution des services dans les contrats de fourniture de services.

Il est également important d’éviter tout risque de conflit entre les clauses du contrat et d’éventuelles conditions générales des parties notamment.

De manière générale, un certain nombre de bonnes pratiques d’un côté comme de l’autre de la relation peuvent diminuer le risque d’une action indemnitaire sur le fondement de l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce :

- formaliser la relation contractuelle par un contrat-cadre et éviter les tacites reconductions de contrats ou de commandes ;

- obtenir l’acceptation écrite préalable de la société à laquelle la clause attributive de juridiction est opposée ;

- évaluer régulièrement les contrats en cours depuis plus de deux ans et avec un chiffre d’affaires important ;

- monitorer les relations contractuelles avec les fournisseurs, sous-traitants, ou distributeurs afin de pouvoir établir un historique de la collaboration.

L’ensemble de ces précautions n’empêche pas toujours la survenue d’un litige. Elles permettent néanmoins d’aborder un éventuel contentieux en ayant toutes les clés en main pour savoir s’il est opportun de se lancer/de rester dans une procédure contentieuse qui pourrait s’avérer longue ou si un accord transactionnel doit être trouvé, sachant que la clause de médiation figurant dans un contrat ne sera pas toujours susceptible de jouer.

(1). Voir par exemple l’arrêt Com. 25 mars 2014, n° 12-29.534, Société Guerlain.Voir CMS European M&A Outlook 2016.

(2). Loi n° 96-588 du 1er juillet 1996.

(3). CJUE, Affaire C 196/15, Granarolo SpA contre Ambrosi Emmi France SA.

(4). Cass.com., 6 février 2007, n° 04-13.178, Cass.com. 15 septembre 2009, n° 07-10.493, Cass.com. 18 janvier 2011, n° 10-11.885, Cass.com. 20 mai 2014, n° 12-26.705.

(5).  Règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 (Règlement).

(6). Ou article 25 du règlement du 12 décembre 2012, dit Bruxelles I bis qui a remplacé le Règlement depuis le 1er janvier 2015.