Par Dan Benguigui, avocat counsel, et Olivier Picquerey, avocat counsel, Allen & Overy

1. L’obligation de prévention de la corruption

Les entités françaises employant au moins 500 salariés (1), dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros, sont désormais «tenues de prendre les mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence». Cette nouvelle obligation s’impose à la société, à ses filiales et succursales lorsqu’elle établit des comptes consolidés, mais également à ses dirigeants. Au programme, huit mesures de conformité : code de conduite intégré au règlement intérieur, mécanisme d’alerte, cartographie des risques, procédures d’évaluation des contreparties, procédures comptables, modules de formations obligatoires, procédures de sanctions disciplinaires et dispositif de contrôle interne.

Les multinationales déjà contraintes par l’extraterritorialité du UK Bribery Act et du US Foreign Corrupt Practice Act, de mêmes que les entités assujetties LAB/FT ne devraient guère connaître de difficulté pour adapter leur dispositif anticorruption (2). A l’inverse, le développement de certains acteurs pourrait être ralenti par la nécessité de concevoir ce programme dans le délai de six mois prévu à cet effet. On peut ainsi regretter l’absence de recommandations décrivant – à l’instar des «guidances» du ministère de la Justice anglais ou du «FCPA» guide américain – les attentes précises du législateur.

2. Agence française anticorruption et peine de mise en conformité

Le respect de la nouvelle obligation sera contrôlé par l’Agence anticorruption. Dirigée par un magistrat, elle remplace le Service central de prévention de la corruption et se voit dotée de pouvoirs d’enquête. Au-delà de sa mission pédagogique, l’Agence pourra diligenter des contrôles sur site, entendre toute personne, solliciter la communication de documents et s’adjoindre des experts. Toute entrave à ses investigations pourra faire l’objet d’une amende (30 000 euros).

En cas de manquement dans la mise en œuvre des procédures anticorruption, le magistrat placé à la tête de l’Agence pourra émettre des avertissements. La Commission des sanctions créée par la loi pourra quant à elle émettre des injonctions de mise en conformité et prononcer des sanctions pécuniaires (1 million d’euros pour les personnes morales et 200 000 euros pour les dirigeants). L’Agence n’a cependant pas été pourvue du statut d’AAI qui aurait permis de garantir son indépendance. En outre, son activité pourrait empiéter sur celle d’autres institutions (PNF, AMF, ACPR, TRACFIN (3)).

Les personnes morales jugées coupables d’infractions à la probité encourront une peine complémentaire de mise en conformité, décalque du système de monitoring américain, imposant à l’entité de mettre en œuvre un programme de compliance sous le contrôle de l’Agence. Son défaut d’exécution est érigé en délit autonome, notamment passible d’un emprisonnement de deux ans… D’aucuns y liront une évidente reproduction de la Failure to prevent bribery britannique.

3. La «convention judiciaire d’intérêt public», un DPA à la française

La loi ouvre aux personnes morales une possibilité de transiger sur l’action conduite des chefs de corruption, trafic d’influence, blanchiment de fraude fiscale et infractions connexes. Inspirée des Deferred Prosecution Agreements, la convention judiciaire d’intérêt public permettra d’obtenir la suspension de l’action publique qui n’a pas été mise en œuvre, en enquête préliminaire comme en instruction ; son extinction étant subordonnée à la mise en œuvre des engagements pris par la mise en cause : (i) régler une amende proportionnelle aux avantages tirés des manquements, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel sur les trois derniers exercices, (ii) mettre en œuvre un programme de conformité sous le contrôle de l’Agence, (iii) indemniser les victimes.

La loi exige de l’entité mise en examen qu’elle reconnaisse les faits et accepte la qualification pénale retenue par le parquet. Il ne s’agira pas de reconnaître la commission d’un délit, mais d’accepter les faits tels qu’ils auront été qualifiés dans la saisine du juge d’instruction. C’est tout l’enjeu de cette nouvelle transaction : sa signature n’emporte pas déclaration de culpabilité. Elle n’aura donc ni la nature ni les effets d’un jugement, mais devra faire l’objet d’une audience d’homologation, susceptible de conduire à une ordonnance publiée sur le site de l’Agence ainsi qu’à un communiqué du parquet.

C’est paradoxalement en regard de cette mutation profonde du droit des poursuites que les praticiens pourraient nourrir quelque amertume. En effet, pour anéantir les critiques régulières de la répression française de la corruption transnationale, les parlementaires s’étaient fixé pour objectif de faciliter le traitement de la corruption d’agents publics étrangers en instaurant cette nouvelle alternative aux poursuites. Or, le régime procédural qui lui est assigné relativise son attractivité : son caractère inévitablement public, l’exclusion des personnes physiques de son champ, qui laissera régulièrement subsister une instance susceptible d’impliquer des dirigeants, la reconnaissance des faits et de la qualification qui s’impose à la mise en examen pourraient, en particulier aux Etats-Unis, avoir des conséquences proches de celle d’une condamnation…

4. La protection des lanceurs d’alerte

Après les Pays-Bas, qui ont rejoint en juillet 2016 un petit groupe de pays européens bénéficiant d’une législation protectrice des lanceurs d’alerte, la loi dote la France d’un dispositif général sur ce thème. Celui-ci s’ajoute toutefois aux différentes lois sectorielles existantes dans le secteur financier, la santé publique ou la grande délinquance économique, ainsi qu’à celui du Code du travail, sans pour autant en assurer une réelle cohérence.

La loi définit un statut du lanceur d’alerte considéré comme «une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France […] de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance». Le champ des informations concernées est extrêmement large, puisque ne sont exclus du régime de cette alerte que les faits, informations ou documents couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client. Pour autant, contrairement aux dispositions existantes en matière de santé publique et de transparence dans la vie publique, les personnes morales ne pourront pas bénéficier du statut de lanceur d’alerte.

La procédure de dénonciation est progressive, avec un premier avertissement du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, du lanceur d’alerte. Si aucune suite n’y est donnée dans un délai «raisonnable», il peut avertir des interlocuteurs externes (justice, défenseur des droits, ordres professionnels, etc.). En l’absence de traitement sous trois mois, le lanceur d’alerte peut enfin divulguer les faits à l’opinion publique.

La protection du lanceur d’alerte est triple : son identification ne peut être divulguée, sauf à l’autorité judiciaire et avec le consentement de l’intéressé ; sa responsabilité pénale est exclue s’il respecte le cadre posé par la loi et que l’alerte est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause ; enfin, le lanceur d’alerte est protégé contre les agissements de son employeur, notamment en cas de licenciement, dont la nullité est ainsi encourue. L’article L. 1132-3-2 du Code du travail assurait déjà une telle protection, dont les lanceurs d’alerte ont pu se prévaloir, comme le démontre une récente affaire ayant prononcé la nullité du licenciement d’un salarié ayant alerté le service conformité de son entreprise sur des pratiques de manipulation de cours (4).

(1). «ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif comprend au moins 500 salariés».

(2). Beaucoup disposent déjà d’un code de conduite comprenant un chapitre anticorruption, dont le contenu est annexé au règlement intérieur de leur filiale française.

(3). Julien Walther, Petites Affiches, 26/12/2016, n°257, page 7.

(4). CA Paris, Pôle 6, Ch. 11, 16 décembre 2016, n° 14/01231.