En 2014, sur dix décisions de l’Autorité de la concurrence qui ont constaté une préoccupation de concurrence ou un manquement aux règles de concurrence, sept ont été rendues dans le cadre de l’une ou plusieurs des procédures «négociées» prévues à l’article L. 464-2 du Code de commerce : engagements, non-contestation des griefs, clémence. Alors que l’Autorité semble difficilement pouvoir se passer de la coopération des entreprises pour ouvrir ses dossiers et les mener à leur terme, le bénéfice que ces dernières tirent de leur coopération n’est pas toujours à la hauteur des exigences auxquelles elles sont confrontées. Il n’est pas certain que les réformes en cours, et en particulier la loi Macron, puissent remédier à cet état de fait.
Par Marta Giner Asins, avocat associée, et Lolita Berthol, avocat, Norton Rose Fulbright
Un grand manque de prévisibilité au regard des concessions faites
Dans «Dieu, Shakespeare et moi», Woody Allen s’interrogeait «Et si tout n’était qu’illusion et que rien n’existait ? Dans ce cas, j’aurais vraiment payé mon tapis beaucoup trop cher.» Cette phrase pourrait refléter les impressions des entreprises engagées dans une procédure négociée, participant à un processus dans lequel, souvent, elles doivent négocier à l’aveugle.
Pourtant, quelques jours après la publication de la dernière édition du magazine «Entrée Libre» de l’Autorité, le plaidoyer bien rodé en faveur de ces procédures est toujours aussi séduisant, au moins en apparence : demande de clémence contre immunité ou réduction de sanction, absence de contestation des griefs sans reconnaissance formelle de culpabilité (en théorie) contre sanction diminuée, prise d’engagements contre absence de constat d’infraction. La pratique révèle cependant que l’asymétrie d’informations entre l’Autorité et les entreprises ainsi que l’absence de prévisibilité des avantages qu’elles retirent de leur coopération en font un pari qui n’est pas systématiquement gagnant.
En effet, l’entreprise ayant choisi de «transiger» est tenue dans l’ignorance de multiples éléments déterminants pour l’issue de la procédure devant l’Autorité.
Demandeuse de clémence, elle ignore son rang, et donc le taux de réduction de la sanction qui pourrait lui être accordé, jusqu’à l’avis conditionnel lui octroyant la clémence. En contrepartie, elle est censée fournir à l’Autorité des éléments à valeur ajoutée permettant à cette dernière de caractériser l’existence d’une pratique anticoncurrentielle. Mais elle a aussi, entre autres, l’interdiction de contester les éléments qui auront été apportés par d’autres demandeurs de clémence… alors même que ceux-ci peuvent ne pas être pertinents, voire être falsifiés : on se souviendra de l’affaire Shell/Butagaz où les demandeurs avaient fourni des éléments qui s’étaient avérés frauduleux !
De la même manière, à l’heure actuelle, lorsqu’une entreprise est partie à une non-contestation des griefs, bien que la décision finale soit prise par le Collège, elle s’accorde avec le rapporteur général, chef des services d’instruction, sur un pourcentage de réduction de sanction, mais pas l’assiette sur laquelle il sera appliqué. L’entreprise se retrouve ainsi à «négocier» avec un organe qui n’est pas décisionnaire, sur un montant qu’elle ne connaît pas.
Quant aux engagements, ils sont supposés être pris de manière «volontariste et négociée» par l’entreprise, mais certaines affaires laissent songeur sur l’ampleur des efforts consentis. La décision Nespresso en est un exemple frappant : l’opérateur (apparemment) dominant a pris des engagements destinés à lever les obstacles à l’entrée sur le marché et au développement des autres fabricants de capsules fonctionnant avec ses machines. L’un de ses engagements, «négocié» pendant la séance – soit à un moment où toute entreprise partie à une procédure est particulièrement en situation de faiblesse –, consiste à communiquer à l’Autorité, pour chaque modification technique de ses machines, un dossier exposant les raisons qui les motivent. La question de l’objectif poursuivi par l’Autorité peut légitimement se poser : compte-t-elle s’ériger en juge de l’opportunité de l’évolution technique des produits ? Nespresso ne paie-t-il pas un peu trop cher le prix de son succès ?
Un équilibre non rétabli
Ces écueils ont pour conséquence que toutes les entreprises impliquées dans une affaire ne choisissent pas nécessairement la voie de la coopération, impliquant dès lors une instruction complète des dossiers par l’Autorité. De plus, les décisions rendues sont caractérisées par un fort taux d’appel, notamment celles de non-contestation des griefs, les décisions de clémence n’ayant pas non plus été épargnées. Les gains procéduraux sont logiquement loin d’atteindre les résultats attendus.
Pour relancer l’attractivité de ces procédures, l’Autorité et le gouvernement ont entrepris des réformes. Sont-elles de nature à rétablir l’équilibre entre la coopération exigée des entreprises et les avantages consentis ? Rien n’est moins sûr : même si des pas sont faits vers les entreprises, l’Autorité conserve des pouvoirs si exorbitants qu’il reste difficile de parler de procédures négociées.
Aucune réforme des engagements n’est ainsi prévue alors que, comme le montre le dossier Nespresso, l’Autorité étend considérablement ses pouvoirs. D’autant plus que, souvent, les engagements n’ont pas de limite dans le temps : lorsqu’ils ne sont plus d’actualité, les opérateurs doivent consulter l’Autorité afin de savoir s’ils peuvent y mettre fin. L’Autorité s’octroie de la sorte un droit de regard très large sur la structure d’un marché, sans les garanties procédurales d’une procédure d’injonction.
S’agissant de la non-contestation des griefs, rebaptisée «transaction», le projet de loi Macron tente, en revanche, de résoudre les difficultés soulevées par les entreprises. Ainsi, il est prévu que le rapporteur général propose au Collège une fourchette de sanctions exprimée en valeur absolue, après accord de l’entreprise. Toutefois, si le projet de loi était finalement adopté, c’est toute une pratique décisionnelle de l’Autorité qui serait à définir : par exemple, des fourchettes trop larges resteraient peu utiles en termes de visibilité.
Il est par ailleurs possible de s’interroger sur le caractère adapté de la procédure à certaines affaires, telles que, par exemple, la très récente décision sur le cartel de la volaille. Dans ce dossier, le Collège a considéré que l’engagement pris par les parties de créer une interprofession était susceptible d’avoir une plus grande efficacité pour le respect durable des règles de concurrence que des sanctions pécuniaires calculées selon la méthode habituelle, et s’est totalement affranchi du cadre de calcul des amendes et de la non-contestation des griefs.
De plus, les propositions de la loi Macron parviendront-elles réellement à limiter les appels ? En effet, devant la Commission européenne, qui suit un système comparable, les entreprises découvrent les montants des sanctions imposées aux autres parties ayant transigé seulement au moment de la décision. Or les différences sont parfois telles que des appels sont introduits pour discrimination, comme l’a fait la Société Générale dans l’affaire de la manipulation de l’Euribor.
Quant au nouveau communiqué clémence, mis en ligne le 3 avril 2015, il introduit pour les demandeurs de rang 2 une certaine objectivisation de la réduction de sanction qui pourra leur être accordée selon le rang de dépôt de leur demande. Ainsi, la première entreprise ne bénéficiant pas de l’immunité et ayant fourni des éléments à valeur ajoutée significative pourra se voir octroyer une réduction de 25 à 50 %, la suivante une réduction de 15 à 40 % et les autres une réduction maximale de 25 %. Toutefois, la plus grande sécurité juridique affichée est à relativiser puisque, comme pour l’actuelle non-contestation des griefs, le pourcentage de réduction de la sanction est appliqué sur une base inconnue. Par ailleurs, le nouveau communiqué incite les entreprises à présenter des demandes de clémence très rapidement, y compris lorsque des inspections sont en cours dans les locaux de ces entreprises ! Une telle précipitation n’est certainement pas de bon augure pour la protection des droits de la défense.
En conclusion, avant de se lancer dans une procédure négociée, il est indispensable pour l’entreprise d’évaluer précisément les avantages pouvant résulter de la coopération (absence de sanction, réduction de l’amende, blocage de toute action en réparation subséquente) et les risques qu’il est envisageable d’accepter en échange (renonciation à la défense, droit de regard de l’Autorité sur son organisation, impossibilité de contester certaines pratiques inconnues). En fonction de ces réponses, une procédure classique pourrait être préférable.
