Alors que le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats fait l’objet de multiples consultations, l’une des principales innovations proposées – la définition légale du dol – semble d’ores et déjà révéler des failles.
Par Fréderik Azoulay, associé, DLA Piper
La définition légale proposée
Pour rappel, le Code Napoléon ne donne aucune définition du dol : celle-ci est une œuvre prétorienne élaborée à partir des articles 1109 (le consentement n’est pas valable s’il a été «surpris par le dol») et 1116 du Code civil (le dol est une cause de nullité s’il est «évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté»). C’est donc une consécration des principes les plus fermement ancrés dans la jurisprudence sur le dol que le projet d’ordonnance vise avant tout, en proposant une définition à l’article 1136 :
«Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres, des mensonges ou par la dissimulation intentionnelle d’une information qu’il devait lui fournir conformément à la loi.»
Hélas, la définition proposée n’est pas exempte de maladresses de rédaction.
Premièrement, le dol est entendu comme le fait «d’obtenir le consentement de l’autre». Cette formulation pourrait laisser penser que ce qui est constitutif du dol, est donc le comportement sans lequel le consentement de l’autre partie n’aurait pas été obtenu, ce qui indiquerait que seul le dol principal est envisagé. Par contraste, le dol incident, qui est le comportement sans lequel l’autre partie aurait tout de même contracté – dit autrement et pour coller aux termes de l’article 1136 proposé : le comportement sans lequel le consentement aurait été obtenu – mais à des conditions substantiellement différentes, ne serait pas visé par la définition (1).
Néanmoins, l’article 1130 du projet d’ordonnance indique l’inverse en disposant que :
«L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.»
Dès lors, à admettre que la distinction – largement débattue en doctrine – entre dol principal et dol incident soit pertinente, il faut sans doute considérer la définition de l’article 1136 comme indissociable de l’article 1130 du projet pour en déduire que cette définition inclut le dol incident. L’on déplorera néanmoins que cette définition ne se suffise pas à elle-même.
Deuxièmement, la réticence dolosive – ici appelée, sans crainte de redondance, «dissimulation intentionnelle d’une information» – est consacrée sans aucune ambiguïté. Elle ne l’est cependant que de manière imparfaite.
Car toutes les informations qui auraient été dissimulées ne sont pas susceptibles d’être constitutives d’un dol selon la définition proposée. Le texte vise spécifiquement l’information que le contractant mal intentionné «devait fournir [à l’autre partie] conformément à la loi».
En d’autres termes, le manquement au devoir de fournir une information permettant «d’obtenir le consentement de l’autre» qui découlerait d’autres règles, par exemple contractuelles, ne serait pas sanctionné par le dol.
La part d’ombre
C’est ici qu’il faut, pour cerner un peu mieux les intentions des rédacteurs du projet d’ordonnance, rapprocher la rédaction proposée de l’article 1136 avec celle de l’article 1129, qui dispose en l’état :
«Celui des contractants qui connaît ou devrait connaître une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, ce dernier ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.»
De toute évidence, les auteurs du projet ont conçu les articles 1129 et 1136 comme se faisant écho :
• Par application de l’article 1129, il pèse une obligation d’information sur celui qui détient une information réunissant les critères ainsi définis. Par ailleurs, il doit s’agir d’une information «déterminante pour le consentement» ;
• Par application de l’article 1136, le fait d’obtenir le consentement de la «victime» en lui dissimulant une telle information constitue un dol, l’obligation de fournir cette information étant de nature légale par l’effet – et sous les conditions – de l’article 1129 ;
• L’alinéa 2 de l’article 1129 est supposé boucler le mécanisme en opérant expressément le lien entre manquement au devoir d’information et dol :
«Le manquement à ce devoir d’information [découlant de l’article 1129 alinéa 1] engage la responsabilité extracontractuelle de celui qui en était tenu. Lorsque ce manquement provoque un vice du consentement, le contrat peut être annulé.»
CQFD…
Sauf que ce raisonnement présente des failles : quid, par exemple, si le devoir d’information existe sans être de nature légale stricto sensu ? Quid si l’information dissimulée est telle que la «victime» aurait contracté mais «à des conditions substantiellement différentes» au sens de l’article 1130, sans pour autant être «déterminante pour le consentement» au sens de l’article 1129 ?
Dans une vente par exemple, si l’information non révélée était de nature à permettre au vendeur de former un prix supérieur à celui convenu, il existe des hypothèses qui ne tombent ni dans le champ de l’article 1129 ni dans celui de l’article 1136.
Le cas n’est pas théorique.
Illustration : le cas du rachat d’actions par le dirigeant social
Prenons l’exemple typique du dirigeant qui rachète, ou organise le rachat, des titres de la société d’un minoritaire, sans révéler à celui-ci des éléments déterminants ou susceptibles d’avoir une influence substantielle sur le prix de cession.
L’on sait, depuis une jurisprudence célèbre dite «Vilgrain», que pèse sur le dirigeant social un devoir de loyauté «à l’égard de tout associé en particulier lorsqu’il en est intermédiaire pour le reclassement de sa participation (2)». Cette solution a été sans cesse réaffirmée par la Cour de cassation dans diverses hypothèses comparables, si bien qu’il est désormais constant que le dirigeant social manque à ce devoir de loyauté en dissimulant aux associés cédants une information de nature à influer sur leur consentement (3), ou même à influer significativement sur le prix de cession (4).
Ce qui est ainsi sanctionné est l’asymétrie d’accès à l’information sociale et, en quelque sorte, la «trahison» par le dirigeant social de la confiance théorique dont il jouit de par son mandat social (5). C’est ce que cherche à couvrir la rédaction proposée à l’article 1129 dans le projet d’ordonnance.
Or, au regard du projet d’ordonnance, il y a lieu de s’interroger sur le traitement de la situation pathologique dans laquelle un minoritaire dans une société non cotée se fait racheter ses titres par un dirigeant social à un prix bien plus bas que celui auquel ce minoritaire aurait pu prétendre s’il avait eu accès au même niveau d’information que le dirigeant.
D’abord, l’on peut se demander s’il s’agirait d’un manquement au devoir d’information prévu à l’article 1129, puisque celui-ci ne concerne qu’«une information dont l’importance est déterminante pour le consentement». Or, bien souvent en pratique, le minoritaire victime est désireux de vendre à l’actionnaire majoritaire également dirigeant, sans quoi il n’a aucune liquidité sur ses titres.
Il pourrait donc être soutenu qu’une information ayant un impact significatif sur le prix des titres n’est pas «une information dont l’importance est déterminante pour le consentement». Celle-ci sortirait donc du champ du devoir légal d’information prévu à l’article 1129.
Ensuite, et par voie de conséquence, le dol au sens proposé à l’article 1136 ne serait pas constitué non plus puisque, si une telle information sort du champ du devoir légal d’information prévu à l’article 1129, il n’y a pas non plus de «dissimulation intentionnelle d’une information qu’il devait lui fournir conformément à la loi».
En outre, et pour la raison déjà exposée (le minoritaire voulait jouir d’une liquidité sur ses titres), il se trouverait bien quelques plaideurs pour soutenir que l’information dissimulée n’a pas permis «d’obtenir le consentement de l’autre».
Ne resterait à la victime, dans une telle hypothèse, qu’à espérer invoquer avec succès les nouvelles dispositions sur la bonne foi contractuelle prévues à l’article 1103 du projet d’ordonnance selon lequel : «Les contrats doivent être formés et exécutés de bonne foi.»
Telle est peut-être l’intention des rédacteurs du projet d’ordonnance : laisser aux juges une marge d’appréciation au regard du devoir général de bonne foi qui s’étendrait désormais expressément au stade de la formation du contrat ce qui, là encore, vient consacrer une jurisprudence bien établie sur la base de l’actuel article 1134 alinéa 3 du Code civil.
(1). Jurisclasseur contrats-distribution, fascicule 45 : Contrats, vices du consentement, II. Dol B. caractère déterminant du dol, 2° Dol incident, date de mise à jour : 2 décembre 2013.
(2). Cass. com. 27 février 1996, n° 94-11.241, RJDA 6/96 n° 794 ; JCP G II, n° 22665, note J. Ghestin.
(3). Voir notamment : Cass. com. 12 mai 2004, JCP G II, n° 10153, note G. Damy ; Cass. com. 11 juillet 2006, n° 05-12.024, Droit des sociétés 2007, comm.1, H. Lecuyer ; Cass. Com. 6 mai 2008, n° 07-13.198, Revue des sociétés 2009 p. 95, note L. Goudon ; Civ. 1re, 25 mars 2010 n° 08-13.060, inédit ; Cass. com. 12 mars 2013, n° 12-11.970, Jay c/Baudet Revue des sociétés 2013 p.689, note T. Massart ;
(4). Civ. 1re, 25 mars 2010, n° 08-13.060, inédit.
(5). Voir aussi sur la question : Bruno Petit : «L’Evolution du devoir de loyauté en droit des sociétés», RJDA 4/15 p. 243 et s.
