Tour à tour, les cercles de réflexion économique les plus influents de la planète (Business Roundtable, World Economic Forum de Davos, etc.), les régulateurs nationaux et européens et les dirigeants de groupes leaders de la finance ou de l’industrie soulignent le rôle que doivent assumer les entreprises, non seulement auprès de leurs propriétaires, mais également vis-à-vis des autres «parties prenantes» de leur écosystème (clients, fournisseurs, salariés, tiers). Plusieurs auteurs y voient l’émergence d’une nouvelle forme de capitalisme (1).
Par Dominique Stucki, associé, Cornet Vincent Ségurel
Dans ce cadre, la France fait véritablement figure de pionnière avec l’adoption de plusieurs dispositifs audacieux issus de la loi PACTE n° 2019-486 du 22 mars 2019. Reprenant les recommandations figurant dans le rapport Notat Senard du 9 mars 2018 «Entreprise Objet collectif», la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) à la française a été consacrée à travers une «fusée à trois étages» :
- Au premier échelon, la loi impose désormais à l’ensemble des sociétés françaises de prendre en compte les enjeux sociaux et environnementaux de leur activité (C. civ., art. 1833, al. 2 nouv.) ;
- Au second niveau, a été introduite la faculté pour toute société d’adopter une «raison d’être» en décrivant dans ses statuts les principes sociaux et environnementaux qu’elle entend appliquer et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ;
- Enfin, les plus engagées parmi les sociétés commerciales dotées d’une raison d’être peuvent même décider d’aller plus loin en se fixant statutairement une «mission» selon des modalités de contrôle que le décret n° 2020-1 du 2 janvier 2020 vient d’expliciter.
Un moyen de réduire l’exposition juridique de la société
L’insertion dans les statuts d’une raison d’être ou d’une mission constitue à n’en pas douter un engagement juridique fort, quand bien même cette démarche demeure facultative. Le choix de quelques grandes entreprises (notamment Veolia) de publier leur «vocation» dans des documents extra-statutaires a été motivé, de l’aveu même de leur direction, par le souhait de réduire leur exposition juridique (2).
Il n’en demeure pas moins que, quel que soit le support utilisé (statuts, charte, document de référence, etc.), la formulation d’un rôle sociétal précis dans un acte destiné à l’information de tiers induit le plus souvent un risque contentieux en cas de défaillance avérée concernant les engagements pris.
L’engagement citoyen des entreprises françaises, de plus en plus perceptible depuis l’entrée en vigueur de la loi PACTE, met en évidence la difficulté du rôle du juriste dans ce cadre. D’un côté, son office traditionnel est naturellement de veiller à ce que l’exposition des mandataires sociaux et de la société elle-même à un risque d’engagement de leur responsabilité vis-à-vis des actionnaires ou d’autres parties prenantes demeure la plus réduite possible. Pour autant, il devra se garder de vider de sa substance la démarche de «bien commun» voulue par des dirigeants ayant, par conviction, décidé d’engager une transformation de l’impact de leur entreprise au plan social ou environnemental : en effet, l’adoption d’une raison d’être ou d’une mission statutaires qui, par une rédaction volontairement vague et inconsistante, viserait à les priver de toute portée juridique apparaîtrait non seulement inutile en l’absence de cadre légal contraignant, mais également contre-productive à l’égard de ceux que cette nouvelle forme de communication vise à séduire car ils auront vite fait de relever l’artifice de la manœuvre (3). L’équilibre entre sincérité de la démarche RSE et maîtrise des risques contentieux et réputationnels en découlant est d’autant plus difficile à assurer dans la durée que différentes ambitions citoyennes portées par l’entreprise peuvent ponctuellement se concurrencer et que les critères d’arbitrage sont rarement formalisés (par exemple, dans l’hypothèse où l’impact environnemental de la poursuite d’une branche d’activité industrielle apparaîtrait, après diagnostic RSE, négatif et contraire à la raison d’être de la société, il pourrait sembler politiquement et humainement délicat de décider, au nom du bien commun, une cessation totale et immédiate d’exploitation et l’employeur serait sans doute enclin à préserver, dans la mesure du possible, des emplois sur le site en tentant d’adapter ses modes de production). Face à la complexité des enjeux, le juriste devra aussi garder à l’esprit que l’atteinte des finalités sociétales fixées par les statuts doit, en principe, également contribuer au respect des objectifs économiques à moyen ou long terme et que la violation des premières induit un risque de mise en cause des mandataires sociaux, y compris de la part d’actionnaires mécontents d’un éventuel impact négatif sur le rendement de leurs titres (4). Comme le note Larry Fink, «le risque climatique est devenu un risque financier» (5).
Les apports de la loi Pacte
Afin de préserver les dirigeants contre l’engagement de leur responsabilité personnelle au titre d’une violation de la finalité statutaire de la société – rappelons que la loi PACTE a expressément enjoint au conseil d’administration ou au directoire des sociétés anonymes de prendre en considération la raison d’être (C. com. art. L. 225-35 et L. 225-64) – il peut sembler utile de recourir à un code de conduite, une charte, un règlement intérieur voire à la création d’un comité social et environnemental (6) guidant l’organe collégial dans ses délibérations stratégiques en la matière.
L’importance de la définition de procédures précises est encore plus grande au sein d’une société à mission dans laquelle, non seulement les statuts doivent indiquer les modalités du suivi de cette mission mais, en outre, un contrôle du respect des objectifs doit être assuré à la fois en interne (par un comité de mission ou, pour les entreprises de moins de 50 salariés, par un référent de mission) et par un organisme tiers indépendant. En amont de la stratégie, le responsable juridique sera attentif à la rédaction des indicateurs et moyens qui seront utilisés et publiés, vérifiera au fil de l’eau le respect des engagements pris et validera les modalités de communication des réalisations de l’entreprise en matière de RSE. Il sera naturellement associé au règlement des litiges pouvant découler du non-respect de certains objectifs ou des difficultés résultant d’une contradiction entre différentes contraintes applicables à l’entreprise.
Si la loi PACTE a généralisé l’obligation de prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux dans l’activité de toute société (article 1833 du Code civil), le juriste d’une entité dotée d’une raison d’être ou d’une mission devra faire preuve d’une vigilance accrue face au risque contentieux et réputationnel : à cette fin, il devrait, idéalement, être impliqué dès la définition des contours de la politique RSE puis tout au long de sa mise en œuvre. En effet, le recours à une raison d’être ou à une mission au sein de la société lui confère de nouvelles responsabilités portant sur le pilotage de la conformité juridique de l’activité de l’entreprise et son périmètre de supervision devrait sans doute, dès lors, embrasser la globalité des organes décisionnels et des divisions du groupe ou de l’entité.
(1). Gilles Lecointre, «L’après capital - le capitalisme se meurt, vive la social économie», p. 43 ; voir aussi le 6e Sommet de l’économie, Challenges n° 634 décembre 2019, l’interview de Pierre-André de Chalendar dans la rubrique «Capitalisme et bien commun».
(2). Voir l’interview d’Antoine Frérot, PDG de Véolia dans Le Figaro Demain, 29 janvier 2020.
(3). «Greenwashing : les entreprises n'ont qu'à bien se tenir», Les Echos, 20 décembre 2019. Selon un sondage IFOP, La majorité des salariés (69 %) y voient d’abord une opération de com ; voir aussi le 6e Sommet de l’économie, Challenges n° 634 décembre 2019 de Jean-Paul Aghon dans l’article «No bullshit pour les Millenials», p. 24.
(4). «Les entreprises ne peuvent s’exonérer de leur responsabilité si elles violent une promesse de contribuer au bien commun», tribune de Dominique Stucki, Le Monde 15 janvier 2020.
(5). Voir l’interview de Larry Fink, «La finance, meilleure amie de la planète ?», La Tribune, 23 janvier 2020.
(6). L'article 1833 et l'intégration de l'intérêt social et de la responsabilité sociale d'entreprise, Pierre-Henri Conac, professeur à l'université du Luxembourg, Revue des sociétés 2019, p. 570.
