Huit mois après les deux arrêts de la Cour de justice européenne sur le port du voile dans l’entreprise en réponse aux questions préjudicielles posées par les Cours de cassation française et belge, la Chambre sociale s’est donc prononcée dans son arrêt du 22 novembre, qui, apparaît comme un arrêt de principe destiné à régler le conflit dans l’entreprise entre liberté religieuse et liberté économique.
Par Jean-Marc Chonnier, associé, Fidal
Rappelons que, dans l’affaire belge, une réceptionniste avait été licenciée pour avoir manqué à l’obligation de neutralité inscrite dans le règlement intérieur en décidant, pour des raisons religieuses, de porter un foulard dans l’entreprise, ce qu’elle ne faisait pas auparavant, alors que dans l’affaire française, une ingénieure d’études, qui portait le voile islamique au travail depuis son recrutement, avait été licenciée pour répondre au souhait d’un client de ne pas être confronté à une salariée voilée. Il s’agissait donc pour les juges européens de trouver l’équilibre entre la liberté économique d’entreprendre et la liberté religieuse. Après l’affaire de la crèche Baby Loup et les incertitudes nées des positions contraires de la Chambre sociale et de l’Assemblée plénière, la réponse qu’ils ont donnée aux juges nationaux semble simple et commode. Il s’agit de savoir s’il existe ou non une règle interne de neutralité : si oui (affaire belge) le licenciement litigieux est fondé sur la violation de cette dernière et ne constitue pas une discrimination directe, si non (affaire française) le licenciement litigieux constitue une discrimination directe.
L’intérêt d’une politique de neutralité se révèle alors évident : neutraliser la discrimination directe et du même coup contourner la difficulté inhérente à sa justification. Car même si le risque de discrimination indirecte demeure, il est beaucoup plus facilement justifiable.
En effet, selon la directive n° 2000/43/CE du 29 juin 2000, «une discrimination indirecte» qui «se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée, par rapport à d’autres personnes» est possible si «cette disposition, ce critère ou cette pratique» est «objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif» sont «appropriés et nécessaires».
Selon l’article 4 paragraphe 1 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 en revanche, une discrimination directe est possible lorsque, «en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique (discriminatoire) en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée».
C’est pourquoi la société Micropole, dans le souci manifeste de s’adapter au raisonnement du juge de Luxembourg, s’est prévalue opportunément dans son mémoire complémentaire en défense d’une règle interne bien que non écrite de neutralité. La Cour de cassation a rejeté cette argumentation au visa notamment des articles L. 1121-1, L. 1132-1, L. 1133-1, L. 1321-3, 2°, du Code du travail. Après avoir pris soin de rappeler la réponse donnée par la CJUE à sa question préjudicielle, elle l’a soumise aux exigences du Code du travail. Elle rappelle en effet fort logiquement «qu’il résulte de la constatation de la cour d’appel qu’aucune clause de neutralité […] n’était prévue dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur en application de l’article L. 1321-5 du Code du travail et que l’interdiction faite à la salariée de porter le foulard islamique dans ses contacts avec les clients résultait seulement d’un ordre oral donné à une salariée et visant un signe religieux déterminé», pour en déduire que «l’existence d’une discrimination directement fondée sur les convictions religieuses» ne peut-être qu’injustifiée, la Cour de Justice considérant : «que la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une salariée portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive du 27 novembre 2000».
Tirant les conséquences des arrêts préjudiciels, la Cour de cassation considère donc qu’il n’y a discrimination directe que dans la seule l’hypothèse, marginale, où il n’existe pas dans l’entreprise une politique de neutralité, matérialisée par une règle écrite et soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur.
I. Pas de discrimination directe donc en présence d’une règle interne de neutralité, mais éventuellement et seulement une discrimination indirecte : le glissement de l’une vers l’autre permettant d’éviter l’obstacle dressé par «l’exigence professionnelle essentielle et déterminante» de l’article 4 paragraphe 1 pour ne plus faire face, le cas échéant qu’à l’article 2, paragraphe 2, plus aisément surmontable. Ce dernier n’exigeant en effet en guise de justification, qu’un «objectif légitime» ainsi que des moyens appropriés et nécessaires pour le réaliser. Or, rappelons que la Cour européenne considère que la volonté d’afficher avec ses clients tant publics que privés une politique de neutralité politique philosophique ou religieuse doit être considérée comme légitime (aff. Achbita, pt n° 38) et que les moyens appropriés et nécessaires doivent limiter l’interdiction du port des signes religieux au strict nécessaire, c’est-à-dire ne concerner que les salariés en contact avec la clientèle.On comprend pourquoi un tel principe, qui permet donc la prise en compte du souhait du client dans l’affaire belge mais pas dans l’affaire française, a donné lieu ces derniers temps à la rédaction de très nombreuses clauses de neutralité dans les règlements intérieurs. D’autant qu’il a conforté la portée de l’article L. 1321-2-1 issu de la «loi travail» qui admet désormais la mise en œuvre d’une obligation (proportionnée) de neutralité dans l’entreprise.
La Cour de cassation s’est certes attachée à se conformer à la réponse donnée par la CJUE à sa question préjudicielle et à la distinction sur laquelle elle repose, selon qu’il existe ou non une règle interne instituant une politique de neutralité, mais elle n’a pas manqué de rappeler dans quel cadre cette règle doit s’inscrire au regard des exigences du droit national. L’employeur, avait en effet habilement soutenu que la «règle interne» dont il entendait se prévaloir avait été exprimée sous forme de consigne orale. Il est vrai que le dispositif de l’arrêt de la CJUE concernant l’affaire française (C-157/15) utilise à deux reprises l’expression «règle interne d’une entreprise privée», sans la qualifier de règle écrite.
La Cour de cassation ne pouvait pas cependant ignorer les termes de l’article L. 1321-5 du Code du travail relatif au règlement intérieur dans le cadre duquel l’article L. 1321-2-1 du Code du travail précité envisage précisément la neutralité. C’est donc fort logiquement qu’elle a considéré que la consigne invoquée par l’employeur n’avait pas force obligatoire dès lors qu’elle se trouvait en dehors du pouvoir réglementaire prévu et régi par les articles L. 1321-1 et suivants du Code du travail. Ayant conclu à l’inexistence au sein de l’entreprise d’une politique de neutralité inscrite au règlement intérieur donc inopposable à la salariée, elle ne pouvait que conclure à l’existence d’une discrimination directe suivant ainsi la méthodologie préconisée par le juge européen.
II. Dans l’affaire Baby Loup, l’assemblée plénière, contrairement à la Chambre sociale, n’avait pas visé dans le dispositif de son arrêt du 25 juin 2014, l’article L. 1132-1 du Code du travail relatif au principe de prohibition de la discrimination directe, mais seulement les articles L. 1121-1 et L. 1321-3, 2° relatifs au principe de proportionnalité.
Cette évolution, qui a remis en cause l’arrêt de la Chambre sociale du 19 mars 2013, apportait une solution juridiquement trop fragile tant que le problème posé par la confrontation de la restriction de liberté religieuse avec la discrimination n’était pas définitivement réglé. C’est sans doute pourquoi la Chambre sociale avait, dans son arrêt du 9 avril 2015, très judicieusement décidé de se placer dans le cadre du droit de l’Union européenne pour savoir, par le biais d’une question préjudicielle, si la situation litigieuse était discriminatoire ou si elle pouvait être justifiée.
L’artifice inhérent à la solution issue de la combinaison des deux décisions du 14 mars 2017 rendue par la CJUE et appliquée par la Cour de cassation est révélateur de la difficulté qu’il y avait à trouver l’équilibre entre les libertés économique et religieuse.
Reste qu’au-delà de cet artifice, le juge européen indique clairement que la liberté religieuse inclut la foi religieuse et sa manifestation et que sa restriction à travers l’interdiction du foulard ne constitue pas l’exigence professionnelle essentielle et déterminante de l’article 4 précité qui trouve donc à s’appliquer à défaut de règle interne de neutralité qui pourrait justifier (contourner) la discrimination directe. Il n’était pas envisageable en effet qu’une telle exigence qui ne peut qu’être objectivement envisagée au regard du métier exercé puisse dépendre subjectivement du «ressenti» de la clientèle.
Pour autant, s’en tenir aux seules exigences quasi insurmontables de l’article 4 aurait abouti à nier la liberté économique d’entreprendre, notamment celle de mettre en œuvre une stratégie commerciale en considération de la clientèle visée. D’où la consécration de la règle interne de neutralité. Elle constitue finalement une sorte de point d’équilibre, sans doute fragile mais nécessaire, et reste soumise au contrôle de proportionnalité par le biais de l’article 2, dans l’hypothèse d’une discrimination indirecte, laissant à ce titre une marge à la discussion contradictoire, notamment s’agissant des conditions de pertinence et de nécessité.
L’arrêt du 22 novembre aura d’évidence eu le mérite de boucler la boucle en ayant opportunément corrigé l’arrêt Baby Loup. Il ne garantit pas totalement pour autant l’équilibre entre les libertés, toujours à même de basculer, notamment à l’occasion du débat inhérent au contrôle de légalité des futures et nombreuses clauses de neutralité qui viendront à coup sûr, compléter les règlements intérieurs des entreprises.
