Par Isabelle MacElhone, associée, Reed Smith

Le décret dit «Montebourg» du 14 mai 2014 a encore étendu la liste des investissements étrangers soumis à autorisation en y incluant électricité, gaz, hydrocarbures, énergie, eau, transports, communications électroniques et santé publique.

Une autorisation est requise en cas de prise de contrôle (au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce) d’une société dont le siège social est établi en France, d’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité ou de franchissement (direct ou indirect) du seuil de 33,33 % de détention du capital ou des droits de vote d’une telle société (art. R. 153-1 CMF). En cas de doute, il est possible de saisir le ministre de l’Economie qui doit répondre explicitement ou tacitement dans les deux mois.

Un même délai de deux mois s’applique également quand une autorisation est sollicitée. Cette dernière est réputée acquise en cas de silence de l’administration à la fin de cette période (art. R. 153-8).

Des critiques ont accompagné la parution du décret Montebourg, mais force est de constater que les investissements étrangers en France ont bondi de 18 % cette année-là, portés de 515 en 2013 à 608 en 2014.

En 2015, le rachat d’Alcatel-Lucent par Nokia a été approuvé en raison notamment de sa minutieuse préparation. Il convenait en effet d’associer l’Etat en amont de ce projet, compte tenu de l’importance stratégique de l’équipementier télécoms, des enjeux sociaux et de ses investissements particulièrement importants dans la recherche et développement.

En 2017, Advent International a acquis les activités Identité et Sécurité du groupe Safran au travers de sa filiale française Oberthur Technologies, elle-même rachetée en 2011 (cette première expérience ayant certainement contribué au bon déroulement de la seconde).

Le décret n°2017-932 du 10 mai 2017 a supprimé l’obligation de déclaration administrative en cas d’investissement ou de désinvestissement par un étranger dès lors que cet investissement n’entre pas dans le champ de l’autorisation administrative.

Ainsi, certes une procédure de contrôle des investissements étrangers existe en France, mais elle n’a ni pour objectif ni pour effet d’empêcher des acteurs étrangers d’investir dans l’Hexagone. Simplifiée, elle se révèle claire et compréhensible pour les investisseurs potentiels.

Au demeurant, la France n’est pas une exception en matière de contrôle des investissements étrangers.

Ainsi, en Italie depuis 2012, le gouvernement italien dispose d’un droit de veto pour tout investissement présentant un caractère stratégique pour la défense et la sécurité nationale.

Par ailleurs, il peut s’opposer à un investissement dans le secteur de l’énergie, des télécommunications et des transports, mais uniquement en cas de risque de grave préjudice pour les intérêts publics liés à la sécurité et au fonctionnement de ces réseaux.

En Espagne, depuis 2013, le ministère de l’Industrie peut imposer des conditions aux investisseurs étrangers provenant de pays ne faisant pas partie de l’Union européenne lorsque ceux-ci prennent une participation dans des sociétés du secteur énergétique ou celles contrôlant des installations pétrolières.

En Allemagne, le gouvernement peut interdire l’achat de participations de plus de 25 % dans une société allemande si l’acheteur vient d’un pays ne faisant pas partie de l’Union européenne ou de l’Association européenne de libre-échange. Ce dispositif a été utilisé en septembre 2016 lorsque le gouvernement allemand a refusé d’autoriser l’achat de la société Aixtron par le chinois Fujian Grand Chip Investment Fund.

Berlin manifeste une inquiétude croissante à l’égard des acquisitions d’entreprises allemandes par des sociétés chinoises et a opposé son refus au projet d’acquisition par un consortium chinois d’une filiale d’Osram. A l’inverse, le groupe chinois Midea a pu finalement acquérir le fabricant de machines-outils allemand Kuka au début de 2017, après s’être notamment engagé à ne pas délocaliser le siège social, à conserver les 12 600 emplois du groupe jusqu’en 2023 et à maintenir l’indépendance de Kuka.

Aux Etats-Unis, l’acquisition par des investisseurs étrangers d’entreprises exploitant des activités sensibles fait l’objet d’un examen par le Comité pour l’investissement étranger (Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS), ou lorsque la cible dispose d’informations considérées comme secret défense, par le Service de sécurité (Defense Security Service, DSS). Ces deux agences peuvent imposer certaines conditions (mitigation measures), telles que des obligations spécifiques concernant la gouvernance et la gestion des activités sensibles, la conclusion d’un accord de sécurité spéciale (Special Security Agreement) limitant la remontée d’informations vers l’actionnaire étranger ou l’institution de mandataires (proxy) permettant de mettre l’activité sensible sous contrôle d’un conseil d’administrateurs américains indépendants. Par ailleurs, le Président des Etats-Unis dispose d’un droit de veto. Le Président Barack Obama a fait usage de ce droit pour s’opposer, en 2012, au projet de construction d’un parc éolien par une entreprise chinoise dans l’Oregon, à côté d’une base militaire.

En 2016, les entreprises de l’Empire du Milieu ont investi aux Etats-Unis la somme record de 45,6 milliards de dollars, soit trois fois plus qu’en 2015. Cette situation inquiète les autorités américaines qui ont par ailleurs récemment étendu le champ du contrôle du CFIUS à des projets d’investissements en Europe faisant ainsi la démonstration de leur vision extraterritoriale du droit américain. Ainsi, le CFIUS s’est opposé à l’acquisition de la société allemande Aixtron par le groupe chinois Fujian Grand Chip Investment Fund et a également émis un avis défavorable concernant le projet d’acquisition de Lumileds, filiale néerlandaise du groupe Philips, par un fonds d’investissement chinois, Go Scale Capital.

En résumé, cet examen comparatif permet de conclure que la France ne fait pas preuve d’un protectionnisme particulier en la matière.

Le Président Macron (soutenu par l’Allemagne et l’Italie) a par ailleurs lancé une réflexion sur l’élaboration d’un projet de contrôle des investissements au niveau européen. Il s’est néanmoins heurté à plusieurs pays hostiles à la mise en place d’un mécanisme européen en mesure de mettre son veto aux acquisitions étrangères.

Toutefois, le président de la Commission européenne, Jean-Claude Juncker, lors de son discours sur l’état de l’Union ce mercredi 13 septembre, a rendu publique une proposition de règlement concernant «un cadre pour la revue des investissements directs étrangers» afin que les 27 membres de l’Union soient amenés à mieux coopérer et à s’informer réciproquement de projets d’acquisitions en cours sur leurs territoires respectifs s’il existe des inquiétudes en rapport avec «la sécurité ou l’ordre public».

Jean-Claude Juncker a annoncé également que la Commission devait avoir son mot à dire dans des opérations concernant des «actifs européens stratégiques» ayant bénéficié de manière significative de fonds de l’Union.

L’idée n’est pas de donner à Bruxelles le pouvoir de bloquer un projet d’acquisition, mais d’être en capacité d’émettre un avis défavorable non contraignant.

Cette proposition doit recevoir l’aval des Parlement et Conseil européens, ce qui n’est pas gagné au regard de la ligne libre-échangiste de la commissaire européenne au Commerce, Madame Cecilia Malmström, soutenue tant par les pays du Nord attachés à l’ouverture des marchés que par certains pays du Sud qui ont besoin d’attirer des fonds étrangers pour poursuivre leur redressement.

Il n’en reste pas moins que l’Union européenne tente aujourd’hui d’adapter le régime des investissements étrangers à la réalité d’une situation complexe aux enjeux multiples.