L’obligation d’information d’un côté, le devoir de se renseigner et de confidentialité de l’autre, traduisent ce qu’un auteur a brillamment décrit comme des «comportements convergents au service d’un intérêt contractuel commun (1)». Initialement d’origine prétorienne ou contractuelle, ces obligations se voient consacrées légalement par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. La présente note, centrée plus particulièrement sur l’obligation d’information, a vocation à en préciser les contours et les limites en matière d’opérations d’acquisition (2).
Par Ali Baydoun, avocat, docteur en droit, et Maxime Brotz, avocat, Jeantet
Obligation d’information précontractuelle autonome : reflet de la coopération des parties
L’obligation d’information, instaurée à l’article 1112-1 nouveau, est de nature à favoriser la coopération des parties à un projet d’acquisition durant leurs pourparlers et ce, en assurant la transparence des échanges entre elles afin qu’elles puissent s’engager en toute connaissance de cause. S’il était usuel d’affirmer que l’obligation d’information précontractuelle était une simple émanation de l’obligation de bonne foi (3), l’ordonnance du 10 février 2016 l’a érigée en obligation autonome, d’ordre public, imposant de la part du cédant un comportement positif, celui de communiquer au cessionnaire les informations dont l’importance est déterminante (4) (savoir ayant vocation à avoir une influence sur le consentement de l’autre partie), et qui auront un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat à conclure ou la qualité des parties (5). En contrepartie de cette obligation, le cédant aura la garantie de la confidentialité que la loi impose dorénavant au cessionnaire (6).
Analysée sous l’angle de la jurisprudence antérieure, l’information donnée se doit d’être complète et exacte (7). Or, il arrive que le cédant n’ait pas une connaissance parfaite de tous les risques et problématiques affectant la cible, ce qui peut s’avérer problématique lorsque ce cédant peut être qualifié de professionnel et notamment, selon nous, lorsqu’il est également dirigeant de la société cible ou lorsqu’il n’est pas simple épargnant. En effet, la Cour de cassation a eu l’occasion de retenir dans cette hypothèse l’existence d’une présomption irréfragable de connaissance de l’information, dès lors que celle-ci entre dans le domaine de spécialité du vendeur (8). Ainsi, pèse sur le vendeur professionnel une obligation de s’informer pour informer. Se pose alors la question de savoir s’il convient pour autant d’affirmer que, lors d’une cession de titres, le cédant professionnel a l’obligation de procéder systématiquement à un audit vendeur de la cible (vendor due diligence) dont il mettra les conclusions à disposition du cessionnaire. Même si rien ne semble l’imposer, il apparaît judicieux de le recommander au cédant, à chaque fois que cela lui sera possible, afin de faciliter l’exécution de son obligation d’information.
Obligation d’information : instauration d’un nouveau vice de consentement ?
L’ordonnance innove sur le plan de la sanction des manquements à l’obligation d’information. Non seulement la responsabilité du cédant pourra être engagée, mais encore, et surtout, le cessionnaire pourra poursuivre la nullité de la cession dans les conditions applicables en matière de vices du consentement (9).
A cet égard, se pose la question de savoir si la réforme vise à instaurer un nouveau vice de consentement, celui de «l’ignorance d’une information déterminante (10)» distinct de l’erreur et du dol. Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance (11) semble l’exclure en limitant l’application de la sanction de la nullité aux cas d’erreur ou de dol (12). Néanmoins, force est de reconnaître qu’existe une incertitude textuelle. Ainsi, la jurisprudence devra déterminer si l’absence de transmission d’une information déterminante caractérisera systématiquement un dol ou une erreur ou si celui qui en aura été victime devra en outre rapporter l’existence des éléments caractéristiques de ces deux vices de consentement pour poursuivre la nullité. A notre sens, une assimilation automatique, qui aurait pour effet d’étendre le domaine des nullités, n’est pas souhaitable. En toute hypothèse, l’article 1112-1 instaure un vice du consentement allégé, lequel, s’il n’est pas automatiquement sanctionné par la nullité, conduira nécessairement à une responsabilité légale qui risque d’être impossible à aménager en raison du caractère d’ordre public de l’obligation d’information.
La confidentialité d’une information ne devra pas faire obstacle à l’obligation de la communiquer
Les cédants invoquent souvent la confidentialité d’une information pour en justifier l’absence de transmission, sur le fondement du secret des affaires ou de l’existence d’un engagement contractuel de confidentialité (13). Toutefois, l’obligation d’information découle dorénavant d’une règle d’ordre public (14) et s’impose au cédant, indépendamment des rapports contractuels de la cible avec ses partenaires. En outre, le secret des affaires n’a vocation qu’à protéger la société et non le vendeur. Enfin, de façon plus pratique, il nous semble que la mise en balance des obligations d’information et de confidentialité pourra trouver une réponse plus adéquate dans le contrôle de l’information transmise. Ainsi, une information anonymisée pourra être communiquée par le vendeur à l’acheteur à chaque fois que cela est possible.
L’obligation de renseignement du cessionnaire : un tempérament certain à l’obligation d’information
Le champ de l’obligation d’information, porte sur toute information déterminante légitimement ignorée par le cessionnaire (15). A cet égard, le cessionnaire circonscrit généralement le périmètre de ses audits en établissant une liste des matières qu’il souhaite revoir, ce qui nous amène à nous interroger sur la possibilité pour le cédant de limiter l’information transmise aux matières couvertes (16). A notre sens, l’acquéreur qui déciderait de ne pas étendre ses audits à telle ou telle matière perdrait toute légitimité à invoquer le fait que l’information non communiquée était déterminante de son consentement. Il pourrait être rétorqué que le nouvel article 1112-1 prend le soin de préciser que les parties ne peuvent ni limiter ni exclure le devoir d’information. Néanmoins, le périmètre des audits n’aura pas vocation à être analysé comme une limite à l’obligation d’information, mais comme la circonscription du sens qu’entendent donner les parties à la notion d’information déterminante. En outre, il convient de rappeler que l’acquéreur devra également être diligent puisque, s’il considère qu’une information devait lui être transmise, il lui appartiendra de prouver que cette information lui était bien due (17).
En conclusion, si l’on peut se féliciter de l’introduction de l’obligation d’information précontractuelle dans le Code civil, celle-ci soulèvera néanmoins plusieurs questions qu’il appartiendra aux tribunaux de trancher et ce afin que soit préservé l’équilibre qui doit régner dans les rapports entre cessionnaires et cédants.
(1). Jacques Mestre, RTD Civil 1986 p. 100, qui emploie également le terme «affectio contractus». La formulation est certainement à tempérer, elle a toutefois le mérite d’offrir un idéal contractuel à atteindre entre les parties.
(2). Consacré par la réforme comme l’une des trois valeurs fondatrices du droit des contrats.
(3). Notamment, Nicolas Mathey, «L’obligation de contracter de bonne foi s’invite dans la cession d’actions», Revue des Sociétés, 2005, p. 587, n° 4.
(4). Sous réserve du rôle du cessionnaire et de son devoir de se renseigner qui sera illustré plus loin.
(5). Ont été logiquement exclues du champ des informations à communiquer, celles qui portent sur l’estimation de la valeur.
(6). Art. 1112-2 nouveau du Code civil.
(7). CA Paris 9 juillet 1987, Bull. Joly 1987, p.779.
(8). JurisClasseur Civil Code, Fasc. 50 : Contrats et obligations – Obligation d’information, n° 27.
(9). Article 1112-1 du Code civil.
(10). A ne pas confondre avec la notion voisine d’«erreur sur les qualités substantielles de la chose».
(11). Rapport au Président de la République précité.
(12). Selon le rapport précité, le manquement à l’obligation d’information «peut entraîner la nullité du contrat s’il a provoqué un vice du consentement : erreur ou dol».
(13). En ce sens, G.J. Virassamy, Les limites à l’information sur les affaires d’une entreprise, RTD com 1988, p. 183 et suiv.
(14). Art. 1112-1, 5e al.
(15). Le texte évoque une autre limite applicable lorsque le cessionnaire «fait confiance à son cocontractant». Cette limite semble toutefois s’appliquer dans l’hypothèse où le cessionnaire était en relation d’affaires avec le cédant. Dans ce sens, le rapport au Président de la République précité.
(16). Voir dans ce sens, P. Mousseron «L’obligation de renseignement dans les cessions de contrôle», JCPE n° 22, 2 juin 1994, p. 362.
(17). Article 1112-4 alinéa 4.
