Par Antoine Chatain, associé, et Jean-Yves Demay Pajot, avocat, cabinet Chatain & Associés

Cet avant contrat classique du droit des sociétés, qui trouve fréquemment sa place, sous des formes diverses, au sein des pactes d’actionnaires (i.e., clauses de sortie, clauses de good/bad leaver) ou dans des opérations de portage, comporte l’engagement du promettant de vendre, dans des conditions déterminées, la chose promise (i.e., tout ou partie de ses titres sociaux) à un bénéficiaire, pour autant que celui-ci décide d’opter dans le délai qui lui est imparti à la réalisation dudit transfert de propriété. La stipulation de cette promesse unilatérale induit corrélativement l’engagement du promettant de maintenir son consentement à cette cession durant le délai d’option, et, de manière sous-jacente, de conserver par devers lui, ou selon des modalités assurant l’inaliénabilité des titres sociaux, les parts ou actions promises.

L’efficacité de cette promesse unilatérale de vente, dont la force obligatoire apparaît à première vue incontestable en ce qu’elle a pour objet même de rendre irrévocable le consentement du promettant sur la cession projettée, se trouve cependant traditionnellement battue en brêche par une jurisprudence ancienne et demeurée constante, en dépit des nombreuses et vives critiques qu’elle suscite au sein de la doctrine. La Cour de cassation retient en effet qu’une promesse unilatérale de vente ne peut faire l’objet d’une exécution en nature si le promettant se rétracte avant la levée de l’option par le bénéficiaire (Cass. 3ème civ., 15 déc. 1993, n°91-10199 ; Cass. com., 13 sept. 2011, n°19526). Ce dernier ne peut plus alors obtenir le bien faisant l’objet de la promesse, ne pouvant seulement espérer qu’une indemnité sous la forme de dommages-intérêts. Selon un arrêt en date du 14 janvier 2014 (Cass. com., 14 janv. 2014, n°12-29071), la Chambre commerciale de la Cour de cassation décidait d’aller plus loin en affirmant que même en présence de promesses unilatérales croisées de vente et d’achat portant sur même objet, la rétractation opérée par le promettant avant la levée de l’option est exclusive de la rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que l’exécution forcée de la cession ne peut être ordonnée. À l’aune de cette jurisprudence, (i) l’engagement contracté par le promettant est ainsi rendu «mou» dès lors qui lui est permis de s’en délier, (ii) et il est en outre toléré que le bénéficiaire qui , comme cela est fréquemment le cas, pouvait avoir fait de l’assurance d’obtenir le bien promis une condition essentielle de sa participation à une opération plus large (i.e., refinancement d’une activité déficitaire en contrepartie d’une montée au capital et/ou de l’acquisiton de titres sociaux tiers), se retrouve in fine clairement lésé. L’issue se révèle pour le moins facheuse pour le bénéficiaire dès lors que, faute d’exécution en nature admise, il ne lui reste pour compenser les effets du contrat d’option dont il se voit privé, qu’une éventuelle indemnisation financière mais qui ne pourra cependant réparer qu’imparfaitement l’ampleur du préjudice qu’il aura subi. Cette indemnisation destinée à compenser l’intérêt négatif du bénéficiaire répare ainsi, soit la ou les pertes qu’il aura éprouvée(s) (i.e., frais de conclusion de la promesse, frais de déplacement, temps passé), soit le gain que celui-ci aura manqué, c’est-à-dire, par exemple, le préjudice résultant pour lui de la renonciation qu’il aura pu faire à une acquisition antérieure à la promesse rétractée, et qui lui aurait procuré un gain certain, s’il y avait donné suite. L’intérêt positif du bénéficiaire, constitué par le gain qu’il aurait perçu si la vente objet de la promesse s’était réalisée n’est toutefois pas pris en compte en principe dans le cadre de l’indemnisation financière, ce qui rend d’autant plus préjudiciable le revirement du promettant.

Pour pallier ces conséquences négatives, la pratique développe traditionnellement divers mécanismes destinés à contraindre le promettant à s’exécuter, à savoir, par exemple, l’insertion dans l’acte d’une clause pénale d’un montant dissuasif, ou bien encore la stipulation d’une renonciation au bénéfice de l’article 1142 du Code civil, qui dispose que l’inéxécution d’une obligation de faire se résout en dommages-intérêts, de manière à permettre l’exécution forcée du promettant, tehnique contractuelle dont la jurisprudence tend fort heureusement à admettre l’efficacité (notamment Cass., 3ème civ., 27 mars 2008, n°07-11721).

Dans la droite ligne des évolutions relatives aux clauses de fixation de prix de cession de droits sociaux à dire d’expert, dont le point d’orgue jurisprudentiel (Cass. com., 11 mars 2014, n°11-26915) mettait fin à l’insécurité juridique qui résultait du complet desaississement des parties quant à l’évaluation de leurs titres, et annonçait la modification par voie d’ordonnance des dispositions de l’article 1843-4 du Code civil, le législateur prend aujourd’hui le contrepied de la jurisprudence. On saluera en effet la codification des deux derniers alinéas de ce nouvel article 1124 du Code civil issu de l’odonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, et dont le moindre des mérites n’est pas que de restaurer la sécurité juridique d’un acte unilatéral que la volonté changeante de son auteur ne sera désormais plus privée d’efficacité. Ainsi, dans un style clair et concis, ces deux deux alinéas, qui entreront en vigueur, comme l’essentiel de la réforme, le 1er octobre prochain, disposent que, d’une part, «la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis» (alinéa 2), et, d’autre part, que «le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul» (alinéa 3).

Est ainsi définitivement consacré le principe d’une exécution en nature possible de l’engagement du promettant de vendre le bien promis, et dont le caractère irrévocable et contraignant ne saura désormais souffrir de quelque attermoiement. Est également opportunément abandonné l’exigence jurisprudentielle de la démonstration de la mauvaise foi du tiers devenant acquéreur en violation de la promesse unilétarale de vente, pour que la cession concurrente puisse être éventuellement annulée – preuve par essence difficile à rapporter, dès lors qu’elle requerrait le plus souvent l’établissement de l’existence d’une concert frauduleux entre le promettant et le tiers acquéreur-. Ne reste ainsi exigé en définitive pour que le contrat de vente soit réputé nul que la preuve de la connaissance qu’avait le tiers de la promesse, ce qui place au cœur des préoccupations du praticien attaché à rendre efficace la rédaction de la promesse à laquelle il prête son concours la question des moyens selon lesquels le bénéficiaire pourra utilement communiquer sur l’existence de cette promesse, notamment (i) grâce à une publicité, mais à dire vrai peu évidente lorsqu’elle la promesse est incluse dans un pacte d’actionnaires le plus souvent couvert par la confidentialité, (ii) ou par le biais d’une référence, ne serait-ce qu’à l’existence de cette promesse, au sein des statuts.

Cette évolution louable replace au centre du jeu la force contractuelle résultant de la volonté des parties comme valeur essentielle, et s’inscrit dans l’ensemble cohérent que constituent les innovations et modifications de la réforme du droit des obligations, dont l’un des points cardinaux est de proposer, comme la rappelle le Rapport du Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, «une gradation des sanctions en fonction de l’intensité de l’engagement : révocation de l’offre sanctionnée par l’allocation de dommages-intérêts excluant la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu, et révocation de la promesse unilatérale sanctionnée par la conclusion « forcée » du contrat».