Par Roland Ziadé, associé, Linklaters

Les nouvelles règles de l’International bar association (IBA) font partie de la panoplie d’instruments mise à la disposition des praticiens de l’arbitrage, comme par exemple les lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international en 2014 ou celles sur la représentation des parties dans l’arbitrage international en 2013. Ces instruments juridiques permettent d’assurer une certaine harmonisation et une plus grande prévisibilité de la gestion des procédures arbitrales. D’autres initiatives avec une approche plus inquisitoire et civiliste ont également vu le jour récemment, comme les règles de Prague en matière d’arbitrage international, en 2018.

Les règles, adoptées en décembre 2020, traitent notamment des opportunités et des défis liés à l’utilisation des nouvelles technologies dans l’arbitrage et procèdent à une série de changements destinés à les mettre en adéquation avec les pratiques procédurales et probatoires les plus modernes. Remplaçantes de la précédente édition de 2010, elles sont également accompagnées d’un commentaire actualisé et détaillé qui sera d’une grande utilité aux praticiens.

Les modifications les plus notables comprennent des dispositions visant à tenir compte de l’utilisation accrue de la vidéoconférence et d’autres technologies de communication pour les audiences d’arbitrage, et à sensibiliser les différents protagonistes sur les questions de plus en plus essentielles de cybersécurité et de protection des données. Sur le plan procédural, une nouvelle disposition traite spécifiquement de l’exclusion potentielle des preuves obtenues illicitement, problématique qui se rencontre de plus en plus souvent en arbitrage. Parmi les ajustements pragmatiques relatifs aux preuves documentaires figurent une légère adaptation de la procédure de demandes de documents et une clarification des circonstances dans lesquelles des traductions de documents doivent être fournies. Enfin, les règles de l’IAB prévoient expressément la possibilité pour les témoins et experts de répondre, lors de la soumission de témoignages ou de rapports d’expertises complémentaires, à de nouveaux développements auxquels ils ne pouvaient répondre dans leurs déclarations écrites ou rapports initiaux, ainsi que la possibilité, le cas échéant, d’entendre oralement à l’audience – en direct et avant ou en l’absence de toute cross-examination – un témoin ayant déposé une déclaration écrite.

Recours aux audiences virtuelles et obligation d’établir un protocole à cet égard

Compte tenu de l’utilisation croissante de la technologie pour la conduite des audiences arbitrales et, plus particulièrement, du fait des circonstances exceptionnelles créées par la pandémie qui continue de sévir, les règles 2020 traitent désormais spécifiquement, à l’article 8.2, de la conduite des audiences à distance. Elles en ont une conception assez large puisqu’elles visent toutes les audiences utilisant « la téléconférence, la vidéoconférence ou une autre technologie de communication ».

L’ancienne règle de la comparution personnelle des témoins à l’audience, à moins que le tribunal arbitral n’en décide autrement pour un témoin déterminé, est remplacée par une disposition permettant au tribunal d’ordonner que l’audience se tienne de manière virtuelle, en tout ou partie. Cette disposition s’inscrit dans le sillage d’une tendance déjà observée dans les dernières révisions de nombreux règlements d’arbitrage comme ceux de la Chambre de commerce internationale (CCI), de la London court of international arbitration (LCIA) et d’autres institutions arbitrales. Par ailleurs, un protocole relatif à l’audience virtuelle pouvant traiter de diverses questions techniques, logistiques et procédurales doit désormais être établi en consultation avec les parties. Le commentaire actualisé des Règles contient des indications supplémentaires qui seront utiles aux praticiens.

Cybersécurité et protection des données

L’obligation du tribunal de consulter les parties au début de la procédure sur diverses questions probatoires comprend désormais, dans la mesure du possible, l’examen des questions relatives à la cybersécurité et à la protection des données, y compris s’agissant de leur confidentialité. Les règles 2020 invitent ainsi à systématiquement anticiper les risques en la matière. Avec d’autres organisations de premier plan, l’IBA a participé activement à l’élaboration de guides dans ce domaine. Le projet de feuille de route ICCA-IBA pour la protection des données dans l’arbitrage international et le protocole ICCA-New York City Bar-CPR sur la cybersécurité dans l’arbitrage international, tous deux publiés en 2020, ont été établis dans le but d’assister les parties et les tribunaux arbitraux dans la recherche de solutions et de protections appropriées (1).

Exclusion des preuves obtenues illicitement

Les règles 2020 autorisent expressément un tribunal arbitral à exclure des preuves obtenues de manière illicite, que ce soit de sa propre initiative ou à la demande d’une partie (article 9.3). L’IBA était auparavant muette sur cette question. Le commentaire des règles 2020 confirme qu’en l’absence de consensus entre les différentes législations nationales, aucune liste de circonstances considérées illicites n’est incluse. De ce fait, le tribunal arbitral a toute latitude pour déterminer la recevabilité et/ou l’exclusion de telles preuves en fonction des circonstances.

Modernisation des procédures de production de documents

Compte tenu de l’application assez généralisée et de l’influence de l’article 3 sur la production de documents depuis l’adoption des règles de l’IBA de 1999, y compris en ce qui concerne les arbitrages qui ne sont pas directement régis par lesdites règles, un certain nombre d’améliorations ont déjà vu le jour dans le cadre de la précédente révision de 2010. Un petit nombre de modifications pragmatiques supplémentaires est à nouveau apporté avec les règles 2020. Ainsi, une modification de l’article 3.5 codifie la pratique courante des tribunaux arbitraux qui permet à une partie qui demande la production de documents de répliquer aux objections de l’autre partie et, ce, avant que le tribunal arbitral ne statue sur lesdites demandes. Une modification de l’article 3.7 reconnaît également que les tribunaux arbitraux et les parties se consultent généralement sur le processus de production de documents et son calendrier en amont, dans le cadre d’une conférence de gestion de la procédure et qu’une nouvelle consultation au stade de la phase de production de documents n’est, par conséquent, plus forcément requise. Enfin, les modifications apportées à l’article 3.12 précisent qu’une preuve documentaire présentée par une partie doit être accompagnée d’une traduction si elle est rédigée dans une langue autre que celle de l’arbitrage, mais qu’une telle traduction n’est en revanche pas requise pour les documents communiqués par une partie en réponse à une demande de production de documents.

Autres ajustements pour refléter la pratique arbitrale contemporaine

Outre ce qui précède, plusieurs modifications supplémentaires ont été apportées pour aligner les règles de l’IBA sur les pratiques procédurales les plus modernes. Les articles 4.6 et 5.3 des règles 2020 élargissent expressément le champ des déclarations de témoins et rapports d’experts complémentaires en autorisant à prendre en compte des éléments nouveaux qui n’auraient pas pu être développés auparavant. L’article 8.5 est également modifié afin de reconnaître qu’un tribunal arbitral peut autoriser un témoignage oral (direct) lors d’une audience, même lorsque le témoin ou l’expert en question a déjà soumis une déclaration écrite ou un rapport d’expert, lesquels servent en général de témoignage direct.

Enfin, l’article 9.5 révisé indique explicitement que le pouvoir du tribunal de prendre les mesures nécessaires pour permettre la présentation ou l’examen de preuves, sous réserve d’une protection adéquate de la confidentialité, s’étend également, le cas échéant, aux documents devant être produits par une partie en réponse à des demandes de production.

Les révisions des règles de l’IBA constituent une modernisation et un perfectionnement bienvenus de cet important outil de soft law, qui devrait lui permettre de conserver, voire de renforcer, son statut de principale ressource pour les praticiens de l’arbitrage – conseils, arbitres et parties – en matière d’administration de la preuve.

(1). Au-delà du strict domaine de l’arbitrage international, l’IBA a également établi, en 2018, un corpus de lignes directrices sur la cybersécurité.