Par Séverin Kullmann, associé, et Hugues Villey-Desmeserets, associé, BCTG Avocats

Motivée par le souci d'assurer une meilleure efficacité à ces actions en évitant qu'elles ne soient limitées ou empêchées par une cession ou une restructuration affectant les entreprises concernées, l'immixtion de ces notions propres au droit de la concurrence dans le champ du droit des sociétés pourrait avoir des implications dans le cadre de certaines restructurations d'entreprises.

Dans les faits, cinq entreprises ont participé à une entente sur le marché de l'asphalte entre 1994 et 2002 en Finlande. Trois des entreprises ayant participé à l'entente ont fait l'objet d'une restructuration et leur activité a été reprise par trois sociétés acquéresses par voie d’acquisition d’actions (fusion/absorption).

Les autorités finlandaises de concurrence ont sanctionné :

- les entreprises ayant participé personnellement à l'entente anticoncurrentielle et,

- les acquéreurs, en application du principe de continuité économique, pour le comportement des entreprises dissoutes et dont ils ont repris les activités commerciales.

A la suite de cette condamnation, la ville de Vantaan a introduit une action en dommages et intérêts devant le juge civil finlandais aux fins d'obtenir la condamnation solidaire de toutes les entreprises sanctionnées par les autorités finlandaises de concurrence, y compris les acquéreurs des entreprises dissoutes.

Quel impact sur le contentieux civil de la réparation des pratiques anticoncurrentielles ?

Les acquéreurs contestaient une telle action en dommages et intérêts considérant qu'ils ne pouvaient pas être tenus responsables du préjudice prétendument causé par des sociétés tierces (ayant donc une personnalité morale distincte).

A l'instar du droit civil français, le droit finlandais fait prévaloir le principe de la personnalité morale pour identifier l'auteur d'un fait délictueux. La notion d'entreprise et le principe de continuité économique au sens du droit de la concurrence sont donc étrangers à cette matière.

Sur cette base, la cour d'appel d'Helsinki, réformant le jugement rendu en première instance, a refusé de faire application, dans une action en dommages et intérêts (private enforcement), du principe de continuité économique développé dans le cadre de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence (public enforcement).

Saisie sur pourvoi par la ville de Vantaan, la Cour de cassation finlandaise a alors posé une question préjudicielle à la CJUE aux fins de savoir si la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence et son corollaire, le principe de continuité économique, devaient s'appliquer au contentieux privé de la réparation en lieu et place du principe de responsabilité personnelle de la personne morale.

Pour la CJUE, il importe peu que la notion d'entreprise et le principe de continuité économique aient été développés dans le cadre du public enforcement.

La mise en œuvre des règles de concurrence poursuit un double objectif de dissuasion et de répression. Pour y parvenir, les autorités de concurrence peuvent imputer les pratiques anticoncurrentielles :

- aux sociétés ayant participé personnellement à l'infraction ;

- aux sociétés mères pour le comportement de leurs filiales, et

- aux éventuels acquéreurs, pour le comportement des sociétés dont ils ont repris les activités commerciales.

En invitant les juridictions nationales à transposer au contentieux privé de la réparation les règles d'imputabilité de la pratique retenues en droit de la concurrence (public enforcement), la CJUE entend faciliter la possibilité d'obtenir la condamnation des entreprises impliquées et contribue ainsi à rendre plus effectif le droit à réparation des victimes.

Les entreprises devront tenir compte de cette extension et de l'augmentation du risque de réparation qui en découle dans le cadre de leurs futures opérations d'acquisition et de restructuration.

Quelles implications pour les futures opérations de restructuration en droit des sociétés ?

En matière de droit des sociétés français, les opérations d'absorption entraînent la disparition de la société absorbée et la transmission à l'absorbante de l'ensemble du patrimoine, actif et passif, de l'absorbée. L'absorbante succède ainsi à l'absorbée au titre des dettes existantes ou virtuelles et doit par exemple intervenir à l'ensemble des procédures auxquelles l'absorbée était partie préalablement à l'opération de fusion ou de transmission universelle du patrimoine.

La même règle s'applique dans le cadre d'un apport partiel d'actifs soumis au régime juridique des scissions, lequel emporte également transfert d'une branche complète et autonome d'activité, avec l'ensemble des actifs et passifs qui la compose.

Par conséquent, rien ne devrait interdire à la victime d'agir contre l'absorbante sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle, afin de demander réparation du préjudice subi.

C'est ce que confirme la CJUE dans son arrêt du 14 mars 2019.

Toutefois, l'application du principe de continuité économique pourrait avoir des conséquences plus larges dans les opérations de restructuration qui n'impliquent pas une transmission universelle du patrimoine, par voie de cession de fonds de commerce.

En effet, en droit de la concurrence, lorsque la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise qui a commis les pratiques a cessé d'exister juridiquement, il convient de localiser, dans un premier temps l'ensemble des éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l'infraction pour identifier, dans un second temps, la personne morale qui est devenue responsable de l'exploitation de cet ensemble.

En droit français, une cession de fonds de commerce entraîne le transfert de l'ensemble des droits et actifs nécessaires à l'exercice de l'activité attachée au fonds. Elle s'accompagne également des contrats de travail des salariés du fonds, lesquels se poursuivent avec le nouvel employeur, dans les mêmes termes et conditions. En revanche les dettes de la société vendeuse ne sont, en principe, pas transférées à l'acquéreur.

Une telle opération entraîne assurément une continuité économique dans la mesure où il y a poursuite de l'activité du fonds exercée par le vendeur jusqu'à la cession.

Or, dans le cadre des opérations d'acquisition, le choix d'une cession de fonds de commerce est souvent dicté par le souhait de l'acquéreur de ne pas faire l'acquisition d'une société avec ses dettes, existantes ou virtuelles, et de minimiser ainsi son exposition future.

L'application du principe de continuité économique en cas de reprise d'un fonds de commerce entraînerait de ce fait une possible mise en cause de la responsabilité de l'acquéreur du fond au titre des agissements antérieurs de la société dont il n'a acquis que des éléments d'actifs.

Les conséquences en termes de responsabilité de l'acquéreur dans une telle opération s'en trouveraient profondément modifiées.

La décision soulève donc des interrogations en ce qui concerne l'application de la solution donnée par la CJUE en cas d'opérations de restructuration dans lesquelles il n'y a pas de transmission universelle du patrimoine entre le cédant et l'acquéreur, telles que les simples acquisitions de fonds de commerce.

L'objectif d'effectivité du droit de la concurrence, réaffirmé avec force par la CJUE, implique, dans le futur, d'intégrer les concepts du droit de la concurrence dans les opérations de restructuration, au risque de créer un certain déséquilibre entre les intérêts parfois divergents poursuivis parallèlement par le droit de la concurrence et le droit des sociétés.

(1). CJUE, 14 mars 2019, Vantaan kaupunki c/ Skanska Industrial Solutions e.a., aff. C-724/17.