Par David Père, counsel, Bryan Cave

Thomas L. Friedman décrivait déjà en 2005 dans son fameux ouvrage «The world is flat : a brief history of the twenty-first century» comment, grâce aux nouvelles technologies, le monde était devenu «plat», ce qui permettait à des sociétés indiennes de préparer des déclarations fiscales pour le compte de clients américains de sociétés américaines d’audit.

Dans ce contexte de développement des moyens de communication de l’information et des transports, les régimes nationaux ont longtemps été inaptes à sanctionner seuls des infractions supranationales, ainsi que le soulignait le professeur Mireille Delmas-Marty en 2004 dans son essai «Les Forces imaginantes du droit, le relatif et l’universel».

Depuis ces premiers constats, la globalisation s’est accélérée, en revanche, les Etats ne sont plus impuissants face aux acteurs privés. Au contraire, ils ont désormais appris à utiliser les nouveaux outils pour sanctionner les comportements illicites transnationaux. Ainsi, les progrès techniques tels que la numérisation de documents facilitent la coopération judiciaire internationale et les échanges de données. Par ailleurs, les autorités étatiques entrent régulièrement en possession de fichiers informatiques – les fameux fichiers Falciani de clients de la banque HSBC ne sont pas uniques – qui sont exploités par l’administration fiscale et les juridictions pénales.

Surtout, trois facteurs se sont combinés pour intensifier l’internationalisation de la répression pénale à laquelle les grandes entreprises sont désormais confrontées.

1) Les activités commerciales dans les zones à risques

La présence d’entreprises internationales dans des zones de conflits – et les risques de rackets de groupes armés – engendre inévitablement des problématiques nouvelles liées à la recherche d’un équilibre entre la poursuite des activités commerciales d’une part et le respect des droits de l’Homme, du droit de la guerre, et de la lutte contre le financement du terrorisme d’autre part.

Cet équilibre est d’autant plus délicat à trouver que, grâce au développement des moyens de communication et des modes de transport, les victimes de crimes internationaux ont désormais les moyens de saisir des juridictions occidentales pour demander réparation de leur préjudice ainsi que le déclenchement d’enquêtes pénales (de fait, le monde est désormais « plat » également pour les victimes de crimes qui peuvent saisir un juge parisien de faits commis en Afrique ou en Syrie).

De plus, le droit pénal français considère que la commission d’une infraction par une entreprise ne peut jamais être dans son intérêt social puisqu’elle fait courir un risque à la personne morale ; la violation des règles susvisées est donc susceptible de donner lieu à des poursuites supplémentaires pour abus de bien sociaux. De fait, les récents exemples publiés dans la presse montrent que, dans cette hypothèse, les enquêtes sont ouvertes en France avec la double qualification de «financement du terrorisme», d’une part, et de délits financiers, d’autre part.

Compte tenu de la nécessité actuelle de lutter contre le financement du terrorisme, et des législations étrangères répressives dans ce domaine, il n’est pas non plus exclu que d’autres pays – sur le territoire desquels les entreprises exercent par ailleurs des activités parfaitement licites – engagent des poursuites complémentaires (par exemple sur le fondement du FCPA aux Etats-Unis).

Enfin, il faut rappeler qu’au-delà des risques juridiques, ce type de problématique est susceptible d’entraîner des conséquences néfastes pour l’activité même des entreprises concernées. Tout d’abord, ces crises entraînent régulièrement une réorganisation brutale de la gouvernance en interne. Ensuite et surtout, ces situations peuvent déclencher l’activisme de groupes d’influence désirant convaincre les entreprises d’indemniser certaines victimes des groupes armés en cause (avec des actions de lobbying et notamment la menace d’exclusion de certains marchés, etc.).

2) Le renforcement de la lutte contre la corruption transnationale

L’entrée en vigueur le 15 février 1999 de la convention de l’OCDE contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales et les recommandations du Conseil adoptées le 26 novembre 2009 ont donné lieu à l’adoption de systèmes juridiques nationaux permettant de lutter contre la corruption (le dernier exemple en France étant la bien connue loi Sapin 2).

Le caractère répressif de cette nouvelle configuration législative est décuplé par la facilité avec laquelle les informations autrefois confidentielles sont désormais dévoilées, qui résulte de deux facteurs : la multiplication des conventions d’échanges d’informations en matière fiscale, et la révélation de données bancaires au grand public par des journalistes ou hackeurs (il suffit de rappeler par exemple que les fameux Panama papers, qui consistent en plus de 11,5 millions de documents confidentiels issus du cabinet d’avocats panaméen Mossack Fonseca, détaillant des informations sur plus de 214 000 sociétés offshore ainsi que les noms des actionnaires de ces sociétés, ont donné lieu à des ouvertures d’enquêtes dans de nombreux pays).

Dans ce nouveau contexte, la signature de grands contrats dans le domaine de l’industrie ou de la défense – accompagnée de pratiques commerciales parfois «imaginatives» – est désormais susceptible de donner lieu à l’ouverture de poursuites simultanées et concurrentes pour corruption devant plusieurs juridictions nationales (France, Angleterre, Etats-Unis) et d’entraîner des risques majeurs pour la pérennité de l’entreprise concernée.

3) Les pressions fiscales contre les acteurs du numérique

Il existe une volonté politique européenne affichée de modifier les régimes fiscaux pour imposer les revenus des grandes entreprises dans le secteur du numérique – ce sujet était à l’ordre du jour du dernier conseil informel des ministres des Finances des 15 et 16 septembre 2017 à Tallinn, Estonie (Les Echos du 18 septembre 2017 titre à la une «Taxation des géants du Net : première victoire pour Paris», en soulignant que dix pays de l’UE sont «désormais décidés à imposer le chiffre d’affaires des GAFA»).

Alors que les procédures de redressements fiscaux «classiques» peinent à obtenir la condamnation sur un plan strictement fiscal de ces géants d’outre-Atlantique, plusieurs Etats européens n’hésitent pas à déclencher des poursuites pénales pour des faits de fraude fiscale, ce qui permet d’engager des mesures coercitives contre les dirigeants de ces sociétés (garde à vue) ainsi que des perquisitions à leurs sièges sociaux pour obtenir des informations qui pourront par la suite être exploitées par les services des impôts.

Dans cette hypothèse, les poursuites pénales sont utilisées pour tenter de convaincre certaines entreprises récalcitrantes de transiger – comme l’illustrent parfaitement les déclarations du ministre Gérald Darmanin le 24 juillet dernier qui se déclarait prêt à une transaction : «Il vaut mieux un bon accord […] qu’un mauvais procès», tout en soulignant dans le même temps que la procédure pénale «est entre les mains de la justice, qui est indépendante».

Enfin, bien évidemment, les autorités nationales sont susceptibles d’échanger des informations et de découvrir les divergences entre les positions tenues dans plusieurs forums nationaux ; dans ces circonstances, il est désormais impossible de se passer d’une stratégie transnationale. En conclusion, au regard des nouveaux enjeux de l’internationalisation de la répression pénale, les grandes entreprises doivent désormais organiser une coordination stratégique globale de leur défense.