Le développement du marché des assurances de garantie de passif s’est intensifié en France ces dernières années et la souscription d’une assurance par les acquéreurs représente aujourd’hui un outil stratégique pour faciliter la conclusion des opérations de cession. La détermination du traitement fiscal applicable à la prime chez le souscripteur de la police et à l’indemnité chez son bénéficiaire est par conséquent un sujet d’importance à anticiper.
Par Bruno Knadjian, associé, et Romain Martinez, avocat, Herbert Smith Freehills Paris
Le marché du M&A ayant connu un ralentissement à l’occasion du déclenchement de la crise sanitaire en mars dernier, l’environnement post-crise devrait désormais être plus favorable aux acquéreurs et les garanties de passif devraient d’autant plus faire l’objet de négociations entre les parties.
Dans ce contexte, l’assurance de garantie de passif, contrat accessoire et complémentaire à la garantie de passif, a pour objet de couvrir les conséquences financières liées au non-respect des déclarations et garanties du vendeur. A ce titre, elle constitue une solution adéquate aux exigences souvent antagonistes des parties en ce notamment qu’elle transfère à un tiers (i.e., la compagnie d’assurances) la charge d’une éventuelle indemnisation relative à la garantie. En règle générale, l’assurance de garantie de passif couvre uniquement les domaines ayant fait l’objet d’un audit d’acquisition et les risques qui n’ont pas été identifiés à cette occasion. Elle est souscrite par l’acquéreur dans la plus grande majorité des cas (l’assurance acheteur) et beaucoup plus rarement par le vendeur (l’assurance vendeur).
En marge de l’assurance de garantie de passif, l’assurance de risque spécifique permet à la société cible, qui est généralement le souscripteur de la police et le bénéficiaire de l’éventuelle indemnité assurance, de s’assurer contre un risque spécifique notamment fiscal révélé lors de l’audit (l’assurance de risque spécifique). En ce sens, certains sujets peuvent depuis quelques années être couverts par les compagnies d’assurance tels que les risques liés au crédit d’impôt recherche, à la documentation prix de transfert voire à la taxe de 3 % sur la valeur vénale des immeubles.
Au regard du regain d’actualité du sujet, le présent article a pour objectif de rappeler le traitement fiscal applicable à la prime d’assurance chez le souscripteur de la police et à l’éventuelle indemnité chez son bénéficiaire dans le cadre des trois types d’assurance susvisés.
Traitement fiscal de l’assurance acheteur
Dans le cadre de l’assurance acheteur, l’acquéreur est traditionnellement le souscripteur de la police et le bénéficiaire de l’éventuelle indemnité d’assurance.
Au regard de la doctrine administrative (1) notamment, la prime d’assurance devrait être déductible du résultat imposable de l’acquéreur souscripteur car elle constitue une dépense (i) destinée à couvrir un risque dont la réalisation entraînerait une perte effective se rapportant à une gestion normale de l’exploitation et (ii) acquittée dans son intérêt direct. La rédaction de la police d’assurance devra toutefois faire l’objet d’une attention particulière afin d’éviter que l’administration fiscale ne considère que le risque couvert est un risque au niveau de la cible (et non au niveau de l’acquéreur souscripteur de la police) et ne réintègre fiscalement cette charge.
En matière d’indemnité d’assurance, la jurisprudence du Conseil d’Etat, reprise par la doctrine administrative (2), dispose que les indemnités versées par un assureur, en vertu d’une obligation de réparation incombant à la partie versante, constitue pour l’assuré un revenu imposable uniquement si la perte ou la charge qu’elles ont pour objet de compenser est elle-même déductible. Par conséquent, l’indemnité d’assurance éventuellement perçue devrait être imposable, sauf si elle a vocation à couvrir une charge non déductible (3).
Dans l’hypothèse spécifique de la dépréciation d’un élément d’actif, l’indemnité perçue par l’acquéreur d’une participation devrait être imposable uniquement dans le cas où ce dernier aurait doté une provision pour dépréciation de sa participation et où cette dernière porterait sur des titres d’une société à prépondérance immobilière (4).
Traitement fiscal de l’assurance vendeur
Dans le cadre plus rare en pratique de l’assurance vendeur, le cédant est généralement le souscripteur et le bénéficiaire de l’indemnité d’assurance. La prime d’assurance devrait dans ce cas également être déductible du résultat imposable du vendeur souscripteur car elle constitue une dépense (i) destinée à couvrir la couverture d’un risque (i.e. le versement de la garantie de passif) dont la réalisation entraînerait une perte effective se rapportant à une gestion normale de l’exploitation et (ii) acquittée dans son intérêt direct. Sur la base du principe jurisprudentiel relatif aux indemnités versées en vertu d’une obligation de réparation énoncé ci-dessus, le traitement fiscal de l’indemnité d’assurance éventuellement perçue par le vendeur dépend de celui de l’indemnité de garantie de passif versée par le cédant dans le cadre de la garantie de passif.
S’agissant d’une garantie de passif stricto sensu ou indemnitaire, les sommes versées par le vendeur en exécution de la garantie de passif ne remettent pas en cause le montant de la plus-value imposée lors de la cession initiale mais sont déductibles du résultat imposable du vendeur au taux de droit commun, au moins pour la fraction des versements excédant le prix de vente des titres (5). Par conséquent, l’indemnité d’assurance de garantie de passif perçue par le vendeur devrait être imposable, au moins pour la fraction des versements excédant le prix de vente des titres.
S’agissant d’une garantie de passif dite «révision de prix», la perte subie par le cédant à l’occasion de la réduction du prix de cession est soumise au même régime fiscal que la plus-value de cession initiale (6). Par conséquent, l’indemnité d’assurance ne devrait pas être imposable chez le vendeur, si l’indemnité de garantie de passif est traitée comme une moins-value à long terme. A contrario, l’indemnité d’assurance sera imposable, si l’indemnité de garantie de passif est traitée comme une moins-value à court terme. A toutes fins utiles, dans l’hypothèse d’une cession de titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées, l’indemnité d’assurance devrait être imposable chez le vendeur (la plus-value de cession de titres de ces sociétés étant exclue du régime fiscal du long terme et par conséquent pris en compte dans le résultat imposable du cédant).
Traitement fiscal de l’assurance de risque spécifique
Dans le cadre de l’assurance de risque spécifique, la cible est en règle générale le souscripteur et le bénéficiaire de la police d’assurance dont l’objet est de couvrir un risque spécifique, possiblement fiscal, généralement révélé lors de l’audit.
La prime d’assurance devrait là encore être déductible du résultat imposable de la cible souscriptrice car elle constitue une dépense (i) destinée à couvrir un risque dont la réalisation entraînerait une perte effective (en pratique le risque identifié dans le cadre de l’assurance de risque spécifique) se rapportant à une gestion normale de l’exploitation et (ii) acquittée dans son intérêt direct.
Sur la base du principe jurisprudentiel relatif aux indemnités versées en vertu d’une obligation de réparation énoncé ci-dessus, l’indemnité d’assurance perçue par la cible devrait être imposable sauf si elle a pour objet de couvrir une charge non déductible fiscalement.
A ce jour, le traitement fiscal applicable à la prime et à l’indemnité d’assurance de garantie de passif ne fait pas l’objet de commentaires spécifiques de la part de l’administration fiscale. Par conséquent, il conviendra d’anticiper ces questions suffisamment en amont des opérations de cession.
(1). BOI-BIC-PDSTK-10-30-20-20160302 n°190 ; Rép. de la Forest : Sén. 17 janvier 1978, n°23136, non reprise au BOFiP.
(2). CE, 12 mars 1982 ; n° 17074 plén. ; BOI-BIC-PDSTK-10-30-20-20160302 n° 190.
(3). Par exemple, une charge d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale ou de taxe de 3 % sur la valeur vénale des immeubles.
(4). En effet, dans les autres cas, une provision pour dépréciation de titres détenus depuis plus de deux ans n’est pas déductible fiscalement. A noter que le présent article ne traite pas du cas des titres de sociétés cotées.
(5). CAA Paris, 10 juin 1993, n°91-973, 2e ch., SA Gallay ; CAA Douai, 31 juillet 2012, n° 11DA00407, 3e ch., SA Pafic.
(6). Article 39 duodecies, 9 du Code général des impôts.
