L’urgence climatique et plus généralement les critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) sont devenus un objectif politique central au niveau mondial et un enjeu majeur pour les entreprises. Les autorités de concurrence se sont (enfin) saisies du sujet, mais la prise en compte des aspects ESG dans l’application des règles de concurrence reste incertaine. Les entreprises souhaitent joindre leurs forces soit en coopérant, soit par des opérations de croissance externe pour tendre vers des marchés plus durables. Mais dans ce cadre, elles sont confrontées au risque concurrence qui est un autre enjeu majeur en termes de risque financier, réputationnel et de conformité, d’autant qu’elles manquent de lignes directrices claires.
Par Charlotte Colin-Dubuisson, counsel, Linklaters
L’environnement, nouvelle priorité des autorités de concurrence ?
Ursula von der Leyen, la présidente de la Commission européenne, a fait de l’urgence climatique la priorité de la Commission avec le Pacte vert (1) destiné à faire de l’Europe le continent le plus respectueux de l’environnement d’ici 2050. Les enjeux environnementaux et de développement durable sont donc au cœur de la politique européenne, notamment de concurrence conduite par la commissaire Margrethe Vestager. En octobre 2019, cette dernière reconnaissait que le développement durable était passé «d’un sujet dont on parle» à «un objectif politique central au niveau mondial». Selon elle, les entreprises ont un rôle crucial dans la transition vers des marchés durables et la politique de concurrence doit les aider à réaliser cet objectif. D’autres autorités de concurrence se sont saisies du sujet, comme l’Autorité de la concurrence française qui a mentionné le développement durable et l’environnement dans ses priorités pour 2020 (2). L’ambition est affichée, mais, en pratique, comment les entreprises peuvent-elles coopérer et comment ces enjeux sont-ils pris en compte dans le cadre du contrôle des concentrations ?
Difficulté d’évaluation des coopérations «vertes» au regard du risque concurrence
Si les autorités de concurrence reconnaissent que les entreprises doivent pouvoir coopérer pour créer des marchés plus verts et durables, elles précisent que les entreprises doivent le faire dans le respect des règles de concurrence.
Comme l’explique la vice-présidente exécutive pour l’Europe numérique et commissaire à la Concurrence Margrethe Vestager (3), les autorités ne rejettent pas les coopérations légitimes ayant par exemple pour objectif de développer un standard commun pour des produits plus durables. Mais elles condamnent les coopérations en apparence louables qui couvrent en réalité des accords anticoncurrentiels, par exemple ayant pour objectif de passer un surprix au consommateur. En pratique, les entreprises doivent évaluer leurs accords au regard des règles de concurrence existantes c’est-à-dire l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ou l’article L. 420-1 du Code de commerce) et lignes directrices horizontales de la Commission du 14 janvier 2011 sur l’applicabilité de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale (LDH), qui sont également applicables en droit interne.
Les LDH fournissent un cadre d’analyse utile (mais obsolète) pour évaluer les accords de coopération entre entreprises et les échanges d’informations. Elles prévoient que certains accords de coopération peuvent bénéficier d’une exemption, s’ils génèrent des avantages économiques qui compensent leurs effets négatifs et réservent une part équitable de ces avantages aux consommateurs. En l’absence de mécanisme d’autorisation préalable (depuis l’adoption du Règlement 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002) ou de lettres de confort, les entreprises sont confrontées à la difficulté d’autoévaluer leurs projets de coopérations. Cet exercice est évidemment délicat : d’un côté une coopération potentiellement bénéfique au développement durable, mais de l’autre un risque concurrence fort.
Autant il est relativement aisé de détecter les accords de coopération clairement anticoncurrentiels, autant il est difficile d’évaluer les accords situés en «zone grise» comprenant des avantages mais également certaines restrictions potentiellement problématiques. La pratique décisionnelle pertinente est ancienne et limitée, ce qui fournit peu d’exemples auxquels les entreprises peuvent se raccrocher pour analyser leurs accords. Les seuls cas européens pertinents datent des années 2000 quand les accords de coopération étaient notifiés. Seulement trois coopérations entre concurrents ont été exemptées en raison d’objectifs ESG. Parmi les avantages relevés figuraient notamment la réduction de la consommation d’énergie, des machines plus écologiques ou la réduction des emballages plastiques (Décisions de la Commission, 21 décembre 1994, Philips Orsam ; 24 janvier 1999, CECED et 17 septembre 2001, DSD).
Les exemples sont également peu nombreux au niveau national et ont plutôt eu pour conséquence le blocage d’accords. L’autorité néerlandaise de la concurrence a ainsi bloqué deux accords dont les avantages étaient jugés insuffisants : un accord entre producteurs de charbon pour fermer cinq centrales au charbon et une initiative entre producteurs de poulets afin de relever les normes de bien-être animal.
Quelles perspectives pour les entreprises ?
La prise en compte des aspects ESG est au cœur de l’actualité. En effet, la Commission vient de lancer une consultation publique sur la révision des LDH. Dans ce cadre, les entreprises appellent à plus de flexibilité et d’orientations de la part des autorités de concurrence.
Elles réclament des LDH plus claires, avec des exemples. Une autre piste pourrait être le retour des lettres de confort (4) afin d’offrir aux entreprises plus de sécurité juridique pour conclure des accords de coopération aux objectifs ESG ambitieux. La Commission a exceptionnellement adopté une lettre de confort dans le secteur pharmaceutique dans le cadre de la crise du Covid-19. Compte tenu de ses ambitions pour 2050, on est en droit d’espérer que cette pratique renaisse. Les LDH actuelles expirent en 2022, il faudra donc encore attendre plusieurs mois avant de connaître le prochain cadre d’analyse des accords horizontaux.
Qu’en est-il du contrôle des concentrations ?
Les critères ESG deviennent également un facteur clé du M&A. Le «greenbashing» est un vrai risque pour les entreprises. De mauvaises performances environnementales peuvent conduire à l’abandon de certaines opérations. Mais des possibilités considérables de différenciation et de croissance sur de nouveaux marchés s’offrent aussi aux entreprises.
En pratique l’enjeu est double pour les entreprises : d’un côté les avantages ESG pourront être pris en compte par les autorités de concurrence pour autoriser certaines transactions qui auraient pu se révéler compliquées ; de l’autre, les risques environnementaux ou les projets peu favorables au développement durable vont devenir des obstacles supplémentaires. Les entreprises doivent aussi s’attendre à une surveillance accrue des acquisitions de petites entreprises «vertes» innovantes similaire à l’attention portée aux killer acquisitions dans le secteur des nouvelles technologies.
Comment se préparer à ces changements en matière de contrôle des concentrations ? Notamment en mettant en avant les considérations ESG non seulement dans le cadre des synergies mais également au titre des justifications économiques de l’opération, tout en s’assurant que les documents internes des parties (dont l’examen est de plus en plus poussé) sont en cohérence avec les justifications alléguées. Cela étant, il semble toutefois peu probable que les facteurs ESG prennent le dessus sur les critères traditionnels d’analyse tels que les parts de marché, la proximité de concurrence ou les barrières à l’entrée.
La pratique décisionnelle est limitée à ce stade mais il est à prévoir que les facteurs ESG soient de plus en plus pris en compte dans l’analyse concurrence, y compris en ce qui concerne les remèdes. Au niveau européen, ces aspects sont pour le moment marginaux dans l’analyse, mais on commence à voir des signes de prise en compte des facteurs ESG par exemple en matière de définition des marchés pertinents (décision DEMB/Mondelez/Charger OPCO dans laquelle la Commission a posé la question de l’existence d’un marché distinct du café biologique, équitable) ou de remèdes (décision) Aleris/Novelis. La Commission a par ailleurs ouvert une enquête approfondie dans le dossier Aurubis/Metallo craignant notamment que l’accord incite les recycleurs à moins collecter et à trier les déchets de cuivre. Au niveau national, l’Autorité française n’a pas encore clairement pris en compte ce type de considérations dans le cadre de son analyse. En revanche, l’Autorité allemande a récemment connu un revers majeur à ce sujet : le gouvernement allemand a fait passer sa politique environnementale avant la politique de concurrence et a approuvé une opération préalablement bloquée par le Bundeskartellamt.
(1). https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/european-green-deal_fr.
(4). https://ec.europa.eu/competition/antitrust/coronavirus.html.
