A compter du 1er octobre prochain (date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016), les acteurs du M&A en France vont devoir intégrer dans leur pratique l’obligation précontractuelle d’information dorénavant prévue à l’article 1112-1 du Code civil. Même si une première analyse de ce texte soulève plusieurs interrogations, il ne devrait toutefois pas être à l’origine d’une révolution de la pratique. Son application donnera lieu cependant à quelques ajustements d’importance.
Par Ermine Bolot, avocat associé, et Guillaume Briant, avocat, Dechert
L’obligation d’information sera de plus très certainement interprétée à la lumière de l’exigence de bonne foi dans les négociations qui figure désormais à l’article 1104 du Code civil.
Pour mémoire, le non-respect de cette obligation d’information engagera la responsabilité de la partie fautive, laquelle pourra être condamnée à payer des dommages et intérêts que l’opération de M&A ait été réalisée ou non. En outre, la partie non fautive pourra le cas échéant obtenir l’annulation du contrat dans les conditions applicables aux vices du consentement (notamment, au titre du dol ou de la réticence dolosive).
En quoi cette obligation est-elle nouvelle ?
Désormais, «celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant». Sont considérées comme ayant une importance déterminante «les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties».
Une telle obligation, introduite dans le nouveau chapitre du Code civil consacré aux négociations, n’est pas en soi nouvelle. La jurisprudence avait commencé à en définir les contours notamment dans le cadre d’opérations de M&A.
Le nouvel article du Code civil essaye toutefois de délimiter un peu plus la portée de cette obligation (et sur ce sujet, le législateur n’a pas vraiment atteint l’objectif). Par ailleurs, l’obligation est dorénavant clairement bilatérale, à savoir qu’elle s’impose aussi bien au vendeur qu’à l’acquéreur. Plus substantiellement, cette règle étant d’ordre public, les parties (qu’il s’agisse de professionnels ou de profanes) ne peuvent donc pas y déroger ou en limiter la portée.
L’information devant être connue de la partie concernée, jusqu’où devra-t-elle aller pour acquérir cette connaissance ?
Pour satisfaire cette obligation, un vendeur (actionnaire) devra-t-il par exemple s’assurer de disposer du même niveau d’information que le management de la cible ? Dans un grand groupe, la deal team devra-t-elle s’assurer de la remontée de toutes les informations possibles ?
Pour répondre à ces questions, il faut se rappeler que le projet d’ordonnance visait initialement l’information connue d’une partie ou que cette partie «devrait connaître». La suppression de cette dernière notion limite ainsi assez clairement l’obligation pour chaque partie de se renseigner afin de pouvoir informer l’autre. Contrairement à ce que certains affirment, un vendeur n’est pas, selon nous, contraint par cette «nouvelle» obligation de systématiquement réaliser une Vendor’s Due Diligence poussée.
Cependant, malgré cette limite, l’obligation de bonne foi dans les négociations évoquées ci-dessus replace le curseur au milieu, dans la mesure où un vendeur suspectant des problèmes dans la société qu’il cède ne sera probablement pas considéré de bonne foi s’il s’abstient de se renseigner. Il devra, dans tous les cas, continuer à être en mesure d’apporter la preuve de la communication des informations pertinentes à l’autre partie (e.g., data room gravée sur DVD signé par les parties, etc.).
L’obligation étant bilatérale, un acquéreur est-il désormais contraint de faire part au vendeur de tout risque important identifié lors de la due diligence dont le vendeur pourrait ne pas avoir connaissance et pouvant donner lieu à un appel en garantie de passif post-cession ? Le texte ne permet pas de trancher clairement : il est évident toutefois que cette nature bilatérale de l’obligation va être un argument plus fort pour négocier les dispositions que l’on voit parfois dans les contrats de cession et selon lesquelles l’acquéreur reconnaît ne pas avoir connaissance de tels risques.
Les parties devront dorénavant se focaliser sur l’identification de ce qui est déterminant à leur consentement et surtout au consentement de l’autre partie.
De par le nouvel article 1112-1, une information est déterminante pour le consentement de l’autre partie lorsqu’elle présente un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. La formule est ambiguë, et l’on peut déplorer l’absence de critère de matérialité.
Ainsi, le fait qu’un acquéreur procède à l’acquisition d’une société dans le but de la revendre immédiatement à un tiers serait-il déterminant du consentement du vendeur ? Les intentions de l’acquéreur quant au développement futur de la cible peuvent-elles être considérées comme déterminantes du consentement du vendeur (e.g., préservation de l’emploi) ? Côté vendeur, comment savoir ce qui est déterminant du consentement de l’acquéreur : attend-on du vendeur qu’il raisonne comme s’il était lui-même l’acquéreur ou doit-il spécifiquement poser la question à l’acquéreur (et celui-ci est-il tenu de lui répondre) ?
Là encore, le principe de bonne foi devrait permettre progressivement de répondre à ces questions. Par exemple, le vendeur devra de bonne foi énoncer les éléments revêtant un caractère déterminant pour lui et tenter d’obtenir confirmation des éléments déterminants pour l’acquéreur, et vice versa. Une certaine dose de «reasonableness» devrait être prise en compte par les juges dans le futur.
D’un point de vue pratique et dans ce contexte, les parties (et surtout le vendeur) devront à notre sens reconsidérer l’importance des Process Letters et du préambule du contrat de cession, qui leur donnent l’occasion d’énoncer clairement les éléments ayant dicté leur choix (e.g., seuils de matérialité retenus par l’acquéreur dans sa due diligence, critères déterminants dans le choix de l’acquéreur par le vendeur, etc.). Certes, le fait que l’obligation d’information soit d’ordre public invalidera toute clause qui tenterait d’en limiter l’effet, et de ce fait affaiblira la portée des seuils, plafonds et limitations de durée sur lesquels les parties se seront mises d’accord. En revanche, le principe d’ordre public ne devrait pas empêcher les parties de fournir certaines explications sur les éléments fondateurs de leur consentement permettant ensuite à un juge de déterminer si telle ou telle information était déterminante à ce consentement.
L’acquéreur ne pourra toutefois pas se reposer sur le vendeur (et vice versa), son obligation de se renseigner restant pleine et entière.
En effet, le nouveau texte dit clairement que l’ignorance d’une information non communiquée par l’autre partie doit être légitime ou résulter d’un lien de confiance entre les parties. Logiquement, l’acquéreur qui s’abstiendrait de faire un audit pour préempter un processus d’enchères ne devrait pas être en mesure d’invoquer la violation de cette obligation, du fait du caractère délibéré de son ignorance. En revanche, si le cédant remet un Vendor’s Due Diligence Report à l’acquéreur, pourrait-on penser que celui-ci sera en mesure de faire confiance au contenu de ce rapport et donc d’invoquer plus facilement un manquement à cette obligation à raison des informations non communiquées ?
Le critère de l’ignorance légitime pousse aussi à se demander si un vendeur pourrait se voir reprocher de ne pas avoir transmis une information, non pas spécifique à la cible, mais relative à son environnement (réglementaire, concurrentiel, etc.) ? Ainsi, le vendeur sera-t-il tenu d’informer l’acquéreur du développement par un concurrent d’une nouvelle technologie innovante de nature à rendre obsolètes les produits de la cible ? Là aussi, la bonne foi devrait rentrer en ligne de compte et la réponse à cette question dépendra probablement de la nature publique ou non de l’information et de la manière dont le vendeur y aura eu accès.
Pour conclure, force est de constater que les praticiens du M&A, poussés par la jurisprudence, avaient déjà largement intégré dans leurs processus une information précontractuelle. Au regard de l’entrée en vigueur de l’ordonnance le 1er octobre 2016, le point «nouveau» sur lequel ils devront focaliser leurs efforts sera sur l’énoncé, d’une manière ou d’une autre, de ce qui est déterminant pour leur client – et surtout pour l’autre partie – dans l’opération de M&A envisagée.
