Par Marie Hindre-Gueguen, associée, Litigation & Regulatory, et Isabelle Eid, counsel, DLA Piper

Un objectif de responsabilisation des entreprises françaises

L’article 1er de la proposition de loi sur le devoir de vigilance énonce que les sociétés mères et les sociétés donneuses d’ordres doivent mettre en place un plan de vigilance afin de :

• prévenir différentes atteintes aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales ;

• prévenir la survenance de dommages corporels ou environnementaux graves ou de risques sanitaires. Un tel dispositif législatif existe déjà au Canada (1) et en Espagne (2), où la violation d’une exigence de diligence raisonnable en matière de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs ou de l’environnement permet d’engager la responsabilité des sociétés mères ;

• prévenir les comportements de corruption active ou passive.

La réaction du législateur français fait suite au drame du Rana Plaza au Bangladesh, qui a eu lieu en 2013, et dans lequel un millier d’ouvriers travaillant pour des sous-traitants de multinationales avaient trouvé la mort, sans qu’aucune responsabilité ne soit portée sur les sociétés mères.

Par ailleurs, rappelons que cette proposition de loi s’inscrit dans la lignée du devoir de vigilance qui a été pris en compte à travers la Soft law dès les années 2010 (3). Il a d’abord fait son apparition à travers les Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme du 21 mars 2011, puis dans les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales du 25 mai 2011 et enfin dans un avis de la Commission des affaires étrangères du 5 décembre 2011.

En cela, la proposition de loi sur le devoir de vigilance s’inspire incontestablement de la Soft law, mais trouve aussi ses racines dans la loi Nouvelle régulations économiques du 15 mai 2001, ainsi que dans la loi du 12 juillet 2010 dite «Grenelle 2». On le voit, cette proposition de loi va dans le sens d’une insertion en droit positif de la responsabilité environnementale et sociale, traditionnellement perçue comme de la Soft law.

Ce que prévoit la proposition de loi

L’article 1er de la proposition de loi prévoit que seules les entreprises d’au moins 5 000 salariés et dont le siège social est situé sur le territoire français seront tenues d’un devoir de vigilance. En l’état actuel des choses, l’article 1er de la proposition vise indistinctement :

• les activités de la société mère ;

• celles des sociétés qu’elle contrôle directement ou indirectement ;

• ainsi que celles des sous-traitants et fournisseurs avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale établie.

Notons que la notion utilisée par la proposition dans son article 1er est large ; il s’agit du contrôle exclusif au sens de l’article L. 233-16 II du Code de commerce (4).

On le voit, le législateur érige ici une véritable responsabilité pour autrui. La présente proposition a pour objectif de faire produire des effets juridiques au critère du contrôle, tout comme le fait la jurisprudence en se fondant sur la théorie de l’apparence pour lever le voile social. En effet, la jurisprudence se réfère à la confusion des patrimoines, à la fictivité, à l’immixtion dans la gestion et à l’apparence pour engager la responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales. La notion de contrôle est ainsi une notion qui a fortement évolué en vue de s’adapter à la réalité économique plus qu’elle ne l’a devancée.

S’agissant du devoir de vigilance lui-même, celui-ci se caractérise dans la proposition à l’article 1er par un double devoir d’établissement et de mise en place effective d’un plan de vigilance visant à prévenir les atteintes aux droits de l’homme, aux libertés fondamentales, les dommages corporels ou environnementaux graves, les risques sanitaires et les comportements de corruption pouvant survenir tout au long de la vie des affaires.

Notons en outre que la proposition prévoit, dans son article 1er, que le plan a vocation à être public et inclus dans les comptes annuels de l’entreprise, ce qui oblige les entreprises multinationales à dévoiler leurs engagements.

Le caractère flou et général des dispositions de la proposition de loi montre l’importance capitale que va revêtir le futur décret d’application en Conseil d’Etat.

Les sanctions prévues

L’article 1er de la proposition de loi énonce qu’en matière de compétence juridictionnelle, c’est le président du tribunal statuant en référé qui peut être saisi.

S’agissant des sanctions, le texte en prévoit deux.

En premier lieu, l’article 1er de la proposition énonce que, dans le cas où les entreprises n’auraient pas établi leur plan de vigilance, ou si elles ne l’ont pas rendu public, elles pourront y être contraintes par le juge et faire l’objet d’une amende civile pouvant atteindre 10 millions d’euros.

En second lieu, l’article 2 de la proposition dispose que le juge pourra engager la responsabilité civile des sociétés donneuses d’ordres en cas de dommage intervenu dans l’une des entreprises visées dans le plan. C’est une responsabilité de droit commun, pour faute, fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, la faute pouvant résider dans l’inexistence ou l’insuffisance du plan, mais également dans la défaillance à le mettre en œuvre, s’il est prouvé que la société donneuse d’ordres aurait pu éviter ou minimiser le préjudice causé. Cette dernière pourra alors, en sus de l’amende civile, avoir à réparer le préjudice subi.

Ainsi, tout dommage résultant du non-respect du devoir de vigilance peut entraîner le paiement de dommages et intérêts, mais également d’une amende civile. Par ailleurs, l’article 2 de la proposition énonce que le juge peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de la diffusion selon des modalités qu’il précise.

Des interrogations multiples

La proposition de loi suscite de vives contestations de la part des lobbys économiques du fait de sa radicalité ainsi que de la discrimination qu’elle instaure vis-à-vis des entreprises françaises (5). Les principaux arguments sont les suivants :

• En premier lieu, la proposition semble innover en établissant de nombreux chefs de responsabilité pouvant être retenus à l’encontre des sociétés en question. En effet, elle institue une intégration délictuelle entre les entreprises dont la dépendance juridique ou économique n’est pas caractérisée, ce qui semble aller plus loin que ce qui est prévu par la loi Grenelle 2 en matière de responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales, qui se limite à la matière environnementale.

• En deuxième lieu, la proposition paraît rédigée en des termes insuffisamment précis. En effet, qu’entend-on par «risques sanitaires», ou par «droits de l’homme» ? S’agit-il des droits de l’homme mentionnés par la Convention européenne des droits de l’homme ? Cela inclut-il les droits de l’enfant tels que prévus par la Convention relative aux droits de l’enfant ?

• De plus, dans la mesure où une amende civile de 10 millions d’euros est susceptible d’être prononcée, le texte risque de se heurter au grief tiré de l’inconstitutionnalité aux articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 concernant le principe de légalité des délits et des peines qui impose d’énoncer en des termes suffisamment clairs et précis la prescription dont il sanctionne le manquement (6).

• En dernier lieu, la proposition semble discriminante vis-à-vis des entreprises françaises, désavantageant les sociétés françaises du point de vue de leur compétitivité. En effet, cette proposition pourrait avoir pour conséquence la délocalisation des sièges sociaux des sociétés mères afin d’échapper à l’application de la loi française. C’est dans ce contexte qu’une motion préjudicielle avait été déposée devant le Sénat. Cette procédure, rarement utilisée, vise à repousser l’examen de la loi jusqu’à l’adoption d’un cadre juridique européen sur le sujet. Cependant, la motion a été retirée au dernier moment.

Pour conclure, si le texte part d’une intention louable, à savoir la responsabilisation des entreprises, il n’en demeure pas moins qu’au regard des difficultés qu’il recèle, sa mise en œuvre risque d’être contre-productive. Enfin, un des aspects positifs de cette proposition est qu’il fournit à la société mère un moyen de preuve efficace en cas de dommage permettant de prouver qu’elle avait mis en place toutes les diligences nécessaires afin de prévenir ce dommage

(1). «Loi Westray» du 31 mars 2004.

(2). Loi organique 5/2010 du 22 juin 2010.

(3). Nicolas Cuzacq, «Le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre : Acte II, scène 1», Recueil Dalloz, 2015, p. 1049.

(4). L’article L. 233-16 II du Code de commerce sur le contrôle exclusif a la même construction que l’article L. 233-3, avec les critères mathématiques, l’appréciation de fait et les présomptions. Notons que l’alinéa 3° de l’article L. 233-16 II mérite une particulière attention. C’est en effet un critère qui est relatif au fait d’exercer un influence dominante, qui s’apprécie en fonction d’un contrat ou de clauses statutaires lorsque le droit applicable le permet.

(5). Alain Pietrancosta et Etienne Boursican, Vigilance : un devoir à surveiller, «La Semaine Juridique», Edition Générale, n° 19-20, 11 mai 2015, 553.

(6). QPC, 13 janvier 2011, n° 2010-85.